2018对行贿罪中“不正当利益”要件的理解

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　　【基本案情】
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　　刘某系北京凯丝潞饮品有限责任公司负责人。张某系该公司员工。2008年，刘某之子王莱面临找工作。遂与张桌说起此事。张某称其在部队工作时的老领导周某现时任城管监察大队大队长。看能否帮忙。后张某找到周某询问，恰逢城管大队招司机，张某遂委托周某帮忙招收王某为该单位司机。为尽快让王某工作，2008年11月，张某与刘集两人商量后，由张某在大兴区城管监察大队周某办公室将3万元钱送给周某。后王某顺利进入城管大队担任司机。刘某辩解称，其儿子王某系大学本科毕业。自身的能力与学历足以胜任司机的工作，即使没有周某的帮助，也能在城管大队招聘过程中顺利考入，不存在谋取不正当利益。故不构成行贿罪。
　　【判决结果】
　　2010年12月23日，北京市大兴区人民检察院反贪局以涉嫌行贿罪对刘某进行立案侦查，于2011年07月05日移送公诉部门审查起诉。经查，公诉部门认定：被告人刘某为使其子王某到北京市大兴区城管监察大队工作，通过张某于2008年11月送给时任大兴区城管监察大队大队长的周某人民币3万元，后王某到该单位工作。2011，年10月24日。北京市大兴区人民法院对被告人刘某作出一审判决：刘某无视法律，为谋取不正当利益，伙同他人给予??家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，应予惩处。判处有期徒刑10个月，缓刑1年。
　　【裁判理由之法理评析】
　　据《刑法》第389条之规定，行贿罪是指为谋取不正当利益，给予??家工作人员以财物的行为，将“谋取不正当利益”作为认定行贿罪的必备要件。由此可以看出，要认定某一行贿行为是否构成行贿罪就必须先探究行为人在该行为背后隐藏的主观目的是什么，谋求的利益是否属于“不正当利益”。《刑法》第389条之规定考虑到了行为人的主观恶性大小，然而也恰恰是这种立法初衷上的善意和立法技术上的缺陷使得准确理解“不正当利益”变得极为困难。那么，本案中如何理解不正当利益?王某得到司机职位是否属于谋取不正当利益的范畴?
　　刑法理论界对于什么是“不正当利益”主要有以下四种理解：其一，手段不正当说。认为只要是采取了行贿手段谋取的利益，无论是合法利益还是非法利益，都可以认定为“不正当利益”；其二，非法利益说。认为不正当利益就是非法利益。所谓非法利益，是指“法律不容许或者禁止取得的利益；其三，受贿人违背职务说。这种观点认为。要从受贿人是否违背了本身职务来界定不正当利益；其四，不确定利益说。不确定利益是指根据有关法律法规、政策可以取得，但尚处于不确定状态的利益，即可得利益。Ⅲ上述四种观点都从不同角度对不正当利益进行界定，可以看出，谋取“不正当利益”这一要件的规定，理论界认定的标准不一，在司法实践中对于如何认定谋取不正当利益也同样存在分歧，这也给司法实践带来了困境。本案中也同样存在认定方面的争议：
　　第一种观点认为。刘某的行为不属于谋取不正当利益。本案中王某在不需要任何便利条件的情况下，凭借自身的实力，在城管大队的招聘过程中也能脱颖而出，其行为并不违反相关的法律、法规，不属于不正当利益的范畴，因不具备主观上谋取不正当利益的要件，刘某的行为不构成行贿罪。
　　第二种观点认为，刘某的行为属于谋取不正当利益。虽然王某本身具有被录用的实力，但其凭借不正当的渠道获得信息，在招聘信息的获取途径上周某为其提供了便利，这种谋取职位手段的不正当亦应属谋取不正当利益的范畴。故刘某的行为构成行贿罪。
　　笔者同意第二种观点。1999年3月4日最高人民法院、最高人民检察院《关于在办理受贿犯罪大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》中，对“谋取不正当利益”含义作出了解释：“谋取不正当利益”，是指谋取违反法律、法规、??家政策和??务院各部门规章规定的利益，以及要求??家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、??家政策和??务院各部门规章规定的帮助或者方便条件。2008年11月20日出台的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》中也指出，在行贿犯罪中，谋取不正当利益是指行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件。根据上述解释，“谋取不正当利益”主要存在两种表现形式：
　　一是谋取违反法律、法规、??家政策、规章的利益，可称为实体上违法，即利益违法。实体上违法是行贿罪中较为典型的表现形式，指行贿人通过行贿所达到的目的违反了法律、法规、??家政策等，即所谓非法利益。
　　二是谋取违反法律、法规、??家政策和??务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，可称为程序上违法。程序上违法是指行贿人意欲通过行贿所达到的目的并不违反法律、法规或政策、规章的规定，但其要求??家工作人员或者有关单位为其获得利益所采取的手段却违反了法律、法规或政策、规章的规定，即“帮助或者方便条件”，不是利益本身，而是指为谋取利益所提供的帮助或者便利条件。因此，对于“不正当利益”理解应为谋取利益的程序(手段)违法，故可称为“程序违法的利益”。
　　本案中刘某的行为属于上述第二种情况，即其子王某获得城管大队司机的职位虽未违反相关的法律、法规，但刘某通过周某得知该单位招聘司机的信息，且其明确向周某表达了其子王某想进入该单位工作的意图，周某的行为客观上为王某顺利进入该单位工作提供了帮助或是便利条件，而这一行为明显违反相关法律、法规的规定，属谋取违反法律、法规、??家政策和??务院各部门规章规定的帮助或者方便条件的范畴。因此，刘某的行为购成行贿罪。
　　注释：
　　[1]陈徽：《行贿罪“谋取不正当利益”设置的思考》，载《法制与经济》2011年3月，第269期。
　　[2]曾凡燕、付治??：《论行贿犯罪中“谋取不正当利益”要件》，载《河北社会科学》2010年第6期。