2018虚构单位签订汽车租凭合同经营业务的行为如何定性

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　　一、基本案情
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　　2005年8月，被告人徐宁在没有取得工商注册登记的情况下开始经营大河汽车租赁公司，并刻制了大河汽车租赁公司印章，进行汽车租赁业务。2006年大河汽车租赁公司出现亏损，为填补亏损，徐宁于2007年6月份遂决定采用收取押金不收租金的方式对外租赁车辆。在租赁车辆时，大河汽车租赁公司与承租人约定：承租人根据车辆状况向大河汽车租赁公司交纳4―10万元不等的押金，在无须另付租金的情况下即可承租车辆，承租人退还车辆时，大河汽车租赁公司全额退还承租人所交押金。后徐宁与郑州多家汽车租赁有限公司及30名个人车主签订汽车租赁合同，以每辆车3500-7000元不等的月租金共租赁汽车127辆。之后徐宁采取收取押金后零租金租赁车辆的方式于2007年6月至2009年12月间，将其租赁的125辆汽车转租给他人，共计骗取押金632万元，分别用于支付车辆租金、偿还债务和个人投资及消费。2009年12月9日徐宁因无法向其他租赁公司及车主交付车辆、支付租金而与其失去联系。2009年12月18日向公安机关投案自首。
　　经鉴定：截止2009年12月18日。徐宁共收取承租人租车押金合计655万元，已支付车主租金共计301.7万元，尚欠车主租金264.25万元。经价格鉴定中心鉴定，涉案的125辆轿车共计价值1538.18万元。
　　2010年12月13日，郑州市管城区人民检察院以被告人徐宁犯非法经营罪向管城区人民法院提起公诉：被告人徐宁违反国家规定，采用其他方式非法经营，严重扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。
　　二、分歧意见
　　第一种意见认为，徐宁的行为不构成犯罪，理由是：(1)本案中徐某与他人订立汽车租赁合同，进行汽车租赁业务的行为属于平等主体之间的民事行为，其合同真实有效，对双方具有约束力。因徐某经营不善，导致不能履行合同，属于合同纠纷，应负违约责任。(2)本案中，徐某不具有违法性认识的可能性。违法性认识的可能性。是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。行为人不具有违法性认识的可能性时，不能对其进行法的非难。虽然徐某意识到自己的行为给客户造成了损失，但是其没有非法占有的目的。徐某虽有一定的欺诈因素，只是由于客观原因未能履行合同，属于一般的合同纠纷，因此不能用刑罚的手段制裁违法的民事行为。
　　第二种意见认为，徐某的行为构成非法经营罪。理由是：非法经营罪是指违反国家规定，非法经营、扰乱市场秩序，情节严重的行为。本案中，徐某在未取得工商营业登记执照的情况下。非法经营汽车租赁业务，数额特别巨大，严重扰乱市场秩序，符合刑法列举的第4种方式，属于其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
　　第三种意见认为，徐某的行为构成合同诈骗罪。理由是：徐某虚构单位，以大河汽车租赁公司的名义，对外签订汽车租赁合同。通过收取押金零利率转租的方式骗取当事人押金，用于维持经营、清偿债务和个人挥霍，其明知这种入不敷出的经营形式不具备履行合同的实际能力，主观上具有非法占有的目的，客观上造成了众多受害人财物的巨大损失，符合合同诈骗罪的构成要件。
　　三、评析意见
　　笔者认为，应以合同诈骗罪追究徐某的刑事责任。
　　(一)关于合同诈骗罪中的“非法占有目的”的认定
　　刑法明文规定合同诈骗罪以非法占有为目的。是法定的目的犯。如果行为人在签订、履行合同过程中存在一定的欺诈因素，但主观上不具有非法占有目的的。不构成本罪。如何认定徐某具有“非法占有目的”这一主观要件，是准确定性的关键之一。结合本案，应从主客观相一致的构成要件综合分析判断。刑法列举了五种合同诈骗的客观表现方式：一是以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；二是以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；三是没有实际履行能力。以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；四是收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；五是以其他方法骗取对方当事人财物的。
　　本案中，徐某作为实际经营人，明知大河汽车租赁公司始终未在工商管理部门登记，公司印章系私自刻制。其以虚构的单位名义，对外签订汽车租赁合同，目的是故意制造假象，使客户产生错觉，诱骗当事人与其签订合同，达到骗取对方当事人财物的目的。此外，徐某租车采用的是定期向车主支付租金，对外出租采用的是不收租金，只收押金，还车时退还全部押金的零利润形式。结果是入不敷出，窟窿越来越大。在徐某明知没有实际履行能力的情况下，收取押金，部分支付租金，诱使客户继续签订、履行合同，足以证明徐某根本不具备履行合同的实际能力，主观上具有非法占有的故意。徐某在签订合同之后将收取的押金除了用于支付租金外。还用来清偿个人债务以及平时挥霍，其主观上明知是合同诈骗的行为而有意为之，客观上实施了符合合同诈骗的要件方式。综上，足以认定徐某具有非法占有之目的。
　　(二)关于合同诈骗与合同纠纷的界限
　　二者的区分主要在于以下五个方面：
　　1　行为人是否采取欺骗手段。采取欺骗手段是合同诈骗罪的前提，如果没有采取欺骗手段，由于客观原因未能履行合同的，应属于合同纠纷而非合同诈骗。
　　2　行为人是否具有实际履行合同的能力。签订合同的目的在于履行合同，合同诈骗则是通过签订合同骗取财物而根本没有履行合同的能力。因此，是否具有履行合同能力对于区分合同诈骗与合同纠纷具有一定的意义。
　　3　行为人是否具有实际履行合同的行为。在某些情况下，行为人本有履行合同的能力但不想实际履行合同，没有履行合同的诚意，对于认定合同诈骗具有一定的意义。
　　4　如何处置合同标的物。行为人通过签订合同取得合同标的物，在这种情况下，如果不是积极履行合同，而是将合同标的物任意挥霍，或者从事非法活动，甚至携款潜逃，则可以认定为合同诈骗罪。
　　5　违约后是否具有承担责任的表现。一般来说。具有履行合同诚意的人，在发现自己违约或者经对方提出自己违约时，往往不会逃避承担责任，并且有一定的承担责任的行为。而合同诈骗的行为人在合同不能履行以后，往往会想方设法逃避承担责任，使对方无法挽回遭受的损失。对以上几个方面应当综合考察，只有这样才能正确地区分合同诈骗与合同纠纷。
　　结合本案，徐某明知只收押金零利润对外租车的经营方式将会越来越亏，导致无法履行合同，但为了收取押金用来“公司”运转、个人挥霍。以履行小额合同支付部分租金，诱使当事人继续签订合同收取大额押金，明显采取了欺骗的手段。其根本不具有实际履行合同的能力和诚意，造成当事人遭受无法挽回的财产损失。不是因为客观原因未能履行合同，而是想方设法逃避责任。综上，可以认定徐某的行为是合同诈骗而不是合同纠纷。
　　(三)关于合同诈骗罪与非法经营罪犯罪客体的区分
　　非法经营罪是指违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序。情节严重的行为。根据法律和司法解释的规定，非法经营行为的表现方式有以下几种：
　　1　未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。
　　2　买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的。
　　3　非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的。
　　4　其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。这是一条兜底的空白条款。哪些行为属于这里的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，应以法律或者司法解释的规定为根据加以确认。
　　本案中，徐某以虚构的公司的名义，在未取得国家规定的营业执照的情况下，使用大河汽车租赁公司的名义，非法经营汽车租赁业务，虽然扰乱了汽车租赁行业的市场秩序，侵犯了当事人的财产所有权，但是汽车租赁行为显然不是法律规定的非法经营罪所保护的客体范畴。因此，从对两者客体的区分看，徐某的行为不构成非法经营罪。