2018贪污罪中的“不平账”行为评析

7001861

　　挪用公款罪与贪污罪是具有不同社会危害性的两种犯罪，区分两罪的重要标准是有无永久非法占有公款的故意。司法实践中，判断行为人有无非法占有故意，一般来说是看其有无“平账”行为。对于实践操作而言，这一区分标准显然过于单一，其在强调客观方面的同时，忽视了行为人真实主观意图。实践中。将“平账”与否作为辨别行为人有无非法占有故意的标准容易造成客观归罪，对准确适用法律会产生不良影响。
http://
　　2006年12月至2008年3月，陈某在担任某镇卫生院农医审核员期间，利用对“新农合”住院补偿费用审核及掌握的农村医保户相关信息的工作便利，采取虚构患者姓名，虚构住院时间和病因、套用其他住院人员信息等手段，先后开具虚假农村医疗合作住院费用补偿款审核单36份，并在模仿医院领导笔迹审签后，自己或委托他人到该卫生院出纳处签字、领款，以报支农村医疗合作住院费用补偿的方式，骗取该卫生院医保补偿款75059元。2008年4月，该卫生院发现垫付的农医补偿款与该县农医局核算后补偿的实际金额相差8万元，经查账，发现陈某虚开了补偿款审核单，便找到陈某询问事情原因，陈某承认该款由其用于外地投资。之后，在该镇卫生院的督促下，陈某将公款分次退回了该卫生院。
　　一、不平帐行为对于案件定性的影响
　　如果将不平帐行为作为客观反映主观的重要标志，则在本案中，陈某应构成挪用公款罪。陈某在骗取农医补偿款过程中虚构了患者姓名、住院时间、病因等信息，但其并未制作申报补偿款所需要的住院记录、用药清单、出院发票等其他相关材料，并将这些材料交到县医保局用以平账。该种观点认为，挪用公款案件中，行为人通常会在账面上留下痕迹，因而通过查账能够发现公款被挪用的事实。本案中，陈某明知其编造虚假信息占用公款的行为会导致该镇卫生院与县医保局之间的账目不平，但其并未采取任何平账举动，由此推出陈某主观上并没有永久性占有公款的意图，其至多只是挪用。故而，陈某应构成挪用公款罪。
　　如果不将不平账行为提升到客观反映主观的标志，进而影响行为定性的高度，则本案中陈某的行为应构成贪污罪，且属于既遂。陈某利用职务之便，采用虚构患者信息的手段，伪造审核单据骗取了卫生院农医补偿款75059元，该款又难以在该卫生院财务账目上反映出来，且在案发前陈某没有归还，而是在卫生院与县农医局对账时才发现的，故陈某主观上具有非法占有公款的目的，其行为符合贪污罪的犯罪构成。根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》精神，贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制了财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。本案中陈某已经实际控制了所占有的公款，并已经将其用于经营活动上，已经构成贪污罪既遂。
　　二、不平帐不能等同于没有非法占有故意
　　对于本案的处理，本文同意前述第二种意见，即陈某采取虚假手段从本单位骗取公款，虽其在一定形式上留下了挪用痕迹，没有真正做到平账，但并不能由此推出其没有非法占有的故意，仍然可以认定其行为构成贪污罪。
　　司法实践中，存在两种情形，即使行为人不采取平账行为仍应认定其为贪污。一种是挪用之初就具有非法占有的主观故意。行为人在挪用之初就具有非法占有的主观故意，从一开始就没有归还的意愿，但其在行为方式上并未采取平账举动。另一种是挪用的故意转化为永久占有的故意，如携款逃跑的。
　　挪用之初就具有非法占有的主观故意又包括三种情形：一是行为人无需进行掩饰的情形。如行为人挪用、侵吞单位“小金库”等帐外资金的情况，此时，行为人获取的公款本身在单位财务账目上就没有显示，自然也就不必采取平账、销毁账目的方法进行遮掩。二是行为人无法掩饰的情形。如行为人利用单位财务工作管理松散的条件，贪污、挪用自己代收的公款，但其本身又无权接触财务账目，致使其无法采取平账等手段掩饰自己犯罪行为的情况。三是行为人抱侥幸心理。自认为不平账不会被发现的，或者急切将公款据为己有。对于是否被发现则在所不顾的。以上几类案件，如果简单以行为人客观上有无实施不入账或消除财务凭证等掩饰性行为来判断其主观上是否存在永久占有公款的目的，就只能得出一种结论，除法律拟制的携公款潜逃的情形可认定为贪污罪外，其余几种情形均定挪用公款罪。这种判断方法忽视了对行为人真实主观目的的实际考量，显然有失偏颇。因此，要在类似案件中准确把握犯罪人的主观故意内容，就有必要确立一套相对客观的判断标准，对犯罪人的行为进行综合考量。
　　三、对不平帐行为的判断标准
　　(一)考察行为人有无类似行为或具体还款举措
　　在此类犯罪案件的侦查及审查起诉过程中，应当认真调查相关犯罪事实。一方面考察行为人有无其他类似犯罪行为，如果在连续实施的数起犯罪行为中有其他事实证实行为人具有非法占有的目的或仅存在l临时挪用的目的，则对行为人在全部犯罪事实中主观目的的认定具有重要的参考作用。另一方面，要着力发掘周边证据，印证行为人的主观目的。结合本案，陈某在2006年至2008年三年中，先后开具虚假农村医疗合作住院费用补偿款审核单36份，侵吞公款七万五千余元，期间从未有过还款的意思表示。如若不是因为对账发现，其骗取公款的行为还将继续。另陈某在供述中提到，其曾经也占用过真实患者的农医补偿款，但这种占用由于患者在一定时间内都会来领款。所以不能长久。后其想出自己伪造单据的办法，以达到排除他人追款的方式占有公款。由此可以推知陈某具有永久占有公款的目的。
　　(二)考察行为人占有公款的客观情势、还款能力及赃款用途
　　“客观情势”是指行为人在犯罪时对公款的需求原因及紧迫程度。在司法实践中，部分行为人确因情势紧急而占有、使用公款，如为亲属看病、家庭急用等情形。在客观情势紧急的情况下，行为人在使用公款之初往往不会认真考虑是挪还是占的问题，主观目的并不明确。因此，我们应当结合行为人后来的表现判定其是否具有非法占有的目的。如果行为人在使用公款后实施了还款行为或还款的准备行为，则应认定为挪用公款行为，反之则不然。具体到本案中，陈某在骗取公款后，从未实施过还款行为或还款准备行为。其通过造假单据骗取卫生院的医保补偿款，因此该卫生院的内部帐目是始终平整的，陈某根本无机会还款，除非其主动向单位领导坦白挪用公款的事实。事实上，陈某从始至终就没想过要还钱。案发后侦查人员讯问陈某，陈某强调自己一直想还款，但侦查人员进一步提问，如何还款时，其无法回答，由此可见其根本无还款意图。
　　(三)考察行为人占用公款时间的长短及是否存在有能力而不还款的情形
　　在很多案件中。行为人挪用公款的起初确有归还的意思，但随着时间的推移，很可能因为事情没有被发现而产生不想还款的思想，在客观行为方面也从挪用公款变成了非法占有公款。虽然在表面形式上，行为人没有在采取销毁账目等行为(事实上由于相关证据随着时间的推移而流失。其可能已经不再需要进行相应掩饰了)，看似应属于挪用，但其行为实质上已经转化为贪污性质，如果仍按照挪用公款罪定罪处罚显然不当。因此，对于长时间挪用公款不还的行为人，应重点考察其是否存在有能力还款而不还的行为。如果挪用后，有能力还而不还，则从客观上反映出行为人主观上不想还的故意，其非法占有故意与客观不退还行为相一致，故应以贪污罪论处。对于这一判断标准，存在一个时间界定的问题，即经过多长时间才能认定为“长时间挪用公款不归还”的情形，应当通过法律解释确定较为固定的标准。可以考虑从两方面进行界定：一是行为人挪用公款的事由已经消失，且未再将公款挪作他用，有能力归还而不归还的情形；二是行为人将所挪用公款反复用于个人事由，超过一定期限(如两年)，有能力归还而不归还的情形。
　　对行为人主观故意的探究是一个复杂的过程，各种各类的判断标准并非孤立存在，需要结合个案情况，综合考虑犯罪人的客观行为及其实施犯罪行为时所处客观环境，才可能得出相对准确的法律判断。