2018反倾销法的性质与演进之分析——从WTO竞争法设立的角度

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　　【内容提要】反倾销法属于贸易法的范畴还是竞争法的范畴取决于对反倾销法的本质与功能的认识。从本质上来说，由于反倾销法是调整跨国竞争关系的法律规范，应属于竞争法的范畴，但由于它所具有的贸易保护主义的功用，又经常被认定为贸易法的组成部分。当经济的全球化发展要求在WTO框架下设立独立的竞争规则的时候，反倾销法应回归到竞争法中去，以利于国际竞争法整体规则的建立，并从根本上解决目前反倾销理论及运用中所产生的各种问题。
【摘 要 题】专题研讨1：反倾销法
【英文摘要】Whether anti-dumping law belongs to the category of trade law or competition law depends on the recognition of the nature and function of anti-dumping law. Since anti-dumping law is a group of rules, which adjusts the transnational competition relations, it should belong to the category of competition law. However, anti-dumping law has been often believed to be an integral part of trade law because it has the function of trade protection. When the development of economic globalization requires the establishment of an independent set of competition rules within WTO framework, anti-dumping law should be put into the scope of competition law, in order to facilitate the overall establishment of international competition law and to solve various theoretical and practical problems in anti-dumping we are facing today.
【关 键 词】竞争法/反倾销法/WTO竞争规则/价格歧视/贸易法
competition law/anti-dumping law/WTO competition rules/price discrimination/trade law
【正 文】

反倾销是近年来倍受关注的社会热点问题之一。在国际贸易中反倾销措施的频繁使用，使得人们不得不特别关注反倾销对经济发展的影响以及如何才能避免反倾销措施的滥用，因而使对反倾销的研究更多地集中在实务的层面上。在WTO框架下设立独立的竞争法问题在新加坡部长级会议提出之后，如何看待反倾销法的本质并正确处理其与竞争法之间的关系问题已成为一个特别需要关注的问题，这是解决反倾销规则滥用问题的根本所在。本文将从WTO竞争规则设立的角度，通过对反倾销法性质的分析，阐释反倾销法与竞争法之间的关系，并对反倾销法的发展趋向进行初步的探讨。
　　　　一、反倾销规则是贸易规则还是竞争规则？
长期以来，对于反倾销法与竞争政策① 的关系，学界一直持有不同的观点。归纳起来，主要表现为两种不同的主张。一种主张认为，反倾销措施和竞争政策的基础完全不同，各自有不同的适用范围，因此两者无法统一起来。另一种主张则认为，反倾销问题应该纳入竞争政策的框架之内，或者，反倾销法限制贸易的问题可通过引进一些竞争原则的办法得到缓解。[1] (P322)对反倾销法与竞争法关系的不同认识直接影响了反倾销措施的实际运用。一些国家频繁地使用反倾销措施，而另一些国家则处于被动应对的局面。在这种情形下，出于不同的利益考虑，对在WTO框架下如何处理反倾销法与竞争法的关系问题，各成员之间产生了很大的分歧。以美国为代表的使用反倾销措施较多的国家强调保持反倾销制度在内的贸易救济制度的有效性，反对任何实质性修改，并坚持认为，反倾销与竞争政策无关，不属于竞争政策议题的谈判范围。欧盟、日本等成员则持相反的立场，主张在WTO框架下建立行之有效的多边竞争规则来限制反倾销措施的使用。[2] 深受反倾销等进口保护措施之苦的国家希望通过制定新的多边竞争规则，对反倾销措施的滥用进行制约。② 可见，在未来的WTO竞争规则中③ 竞争法与反倾销法的关系问题的处理，不仅仅是一个理论上的争议，还直接涉及到各国的经济利益。
WTO竞争规则整体框架的建立需要理智地认识反倾销法的地位问题，更直接地说，就是反倾销法能否被并入到未来的竞争法中的问题。反倾销法能否融入到竞争法中的关键在于反倾销法的性质认定。如果反倾销法本身就是竞争规则，那么，对反倾销法与竞争法关系的处理不应存在无法克服的障碍，反倾销理应属于竞争法的一部分。如果将反倾销法看成是贸易规则的话，反倾销法能否并入到竞争法中去，就需要依据两法的特性和实际需要进行判断了。贸易规则与竞争规则是两种不同的规则，它们分属不同的领域，对不同的行为予以调整，但它们之间却存在着明显的互动关系，并相互影响。④“对竞争和贸易之间的相互关系，人们有越来越多的共识。这两个方面的规则必须保持一致。需要考虑的是，什么程度上竞争规则可以取代贸易规则，比如反倾销的规则。”[1] (P291)也有人认为，反倾销法在国内法体系中是属于行政法范畴的法律部门，而在世界贸易组织法体系内，它是世贸组织货物贸易法有关货物贸易的非关税壁垒协定之一。[3] 由此反倾销法被分成国内法与国际法两个层面，从国际法角度上看，也属于贸易法(确切地说，是贸易管制法)的范畴。
将反倾销法划分到贸易法中是一件自然的事情。首先，WTO本身被认为是自由贸易组织，基本目标就是促进贸易在全球的自由发展，所使用的规则当然应该是贸易规则而不是其他的规则。WTO只将贸易规则和与贸易有关的规则纳入其框架之中。《反倾销协议》是WTO规则中的重要组成部分，作为众多贸易管制措施之一，反倾销被赋予了重要的职能，就是抵消倾销进口所带来的危害，以保护进口国相关产业的正常发展。
其次，反倾销法作为贸易法的性质直接来自于倾销和反倾销在国际贸易的适用。一些经济学者在分析反倾销的历史发展时认为，倾销在很早以前就存在了。最早可追溯到16世纪重商主义时期，至今已有数百年的历史。在第一次世界大战之前，倾销主要是在宗主国与附属国之间发生的。那些控制殖民地国家的宗主国不仅将附属国当成其产品原料和初级产品的主要来源地，同时也当成主要的产品销售地，对这些国家进行产品倾销。当时的加拿大、澳大利亚、新西兰和南非联邦都是英国的附属地和殖民地。这些附属地或殖民地为保护国内新建立起来的工业，率先对工业国的倾销行为做出反应。有的国家在上个世纪初即已颁布了反倾销的国内立法。随后，资本主义世界性经济危机爆发，生产能力严重过剩与本国消费能力的严重降低，导致各国纷纷采用低价出口措施以推销积压库存商品；同时，为了抵制外国出口产品的倾销，保护国内战争时期成长起来的工业，又纷纷采取反倾销行动。美国、英国等国家先后出台反倾销法，反倾销也成为各工业国家保护国内工业的重要措施。对国内的不公平竞争行为采用反垄断法进行规则，而对进口倾销行为则采用反倾销措施，于是，竞争法与反倾销法出现了分野，反倾销法的贸易法特性显现出来。
再次，由于反倾销措施被用于国际贸易领域，又是通过一国政府予以实施的，因而，它的贸易法特性得到了进一步的强化。在国际经济交往中，国家之间的利益是存在冲突的，政府作为一个主权国家的代表会从多方面考虑本国与他国之间的关系，而采用不同的手段保护本国的利益。反倾销作为被世界贸易组织所认可的具有合法性的贸易保护措施，当然更便于各成员政府采用。据世贸组织统计，在1995年到2002年间，美国共发起292起反倾销调查，是除印度之外使用反倾销措施最多的国家。在各成员采取的反倾销措施中，美国、加拿大、欧盟和澳大利亚四大传统反倾销采用国(地区)所提起的反倾销数量占到接近总数的35％。发展中成员国也在不断地扩大反倾销措施的使用。使用反倾销制度的世贸组织成员已扩散至36个。[2] 实施反倾销措施的国家不仅通过反倾销措施来保护相关工业的发展，还在更多方面体现出其贸易保护主义的色彩。由此，反倾销措施经常被人们称为贸易保护主义的一种工具。
　　　　二、反倾销规则与竞争规则的差距到底有多大？
反倾销措施虽然被认为是贸易保护主义措施，但仔细分析与国际贸易中的其他管制措施的区别，就会发现，它们具有完全不相同的条件与基础。作为各国政府经常使用的纯粹的贸易保护措施，例如关税措施、配额与许可证措施、海关管制措施、进出口检验等，都是在一定时期内被特定化了的一些制度。当一国政府根据本国经济发展的需要确定下来之后，这些制度对所有的进出口产品和企业适用，除非某些特殊情形，不会存在例外。但反倾销措施却不同，对一项产品是否要征收反倾销税，取决于对出口行为及其后果的具体审查。当出口产品的价格低于同样或类似产品在国内市场或第三国市场的销售价格的时候，会被认为是国际价格歧视行为。如果这种价格歧视行为对进口国工业带来实质性损害或实质性损害威胁，或者实质阻碍了某一工业的新建，就可以对其实施反倾销措施。反倾销措施在实施的标准、方式以及对象的特定性方面显然与其他政府管制贸易的措施存在实质性的不同。而这种不同正是竞争法的本质表现。
对进口产品实施反倾销的正当理由并不仅在于倾销对本国产业所造成的损害，而首先在于行为本身的可谴责性。没有倾销行为的存在，即使对本国工业有损害，也不可能通过反倾销措施得到救济。倾销的存在是实施反倾销措施的根本原因。而倾销行为，如果从竞争法角度上看，则是一种限制竞争行为或者是一种不公平竞争行为。从一国国内竞争法的角度上说，倾销是一种价格歧视行为，价格歧视必然带来限制竞争的后果。从国际竞争规则的角度上说，在两个不同的国家的市场上采用不同的价格销售同样的产品，更多地表现为是一种不公平竞争的行为，限制竞争的作用并不像在国内市场上那么明显。但无论是限制竞争行为还是不公平竞争行为都是竞争法所予以规范的行为。从本质上看，反倾销法体现的首要价值在于维护市场的公平竞争，而公平竞争的直接作用则体现出对进口国某类工业的保护。从反倾销的具体规则，例如出口价值与进口价值的比较与调整、倾销幅度小于2％忽略不计原则、日落规则以及可通过价格承诺方式消除影响的规定等都表明反倾销法意在消除不公平竞争。
如果倾销行为是在一国国内市场上发生的，那么，竞争法自然要对其进行规制。当倾销行为跨越了国界，竞争法对该种行为进行规范的能力变弱了。因为传统上的竞争法效力范围是以国家为界限的。“在国内贸易中，不公平竞争被法律禁止了，然而，对于来自涉外的可能严重影响以至损害美国工业的不公平竞争，依然门洞大开。这是不正常的竞争。如果这种竞争逾越公平竞争的界限，对美国商业的任何部分操纵或试图操纵垄断力量，我们必须阻止它。”[4] 这段话虽然是为美国反垄断法扩大其适用范围，为其域外适用提供理论根据的经典论证，但用在反倾销措施使用上也同样具有意义。美国反垄断法主要是对国内垄断企业的市场控制滥用行为进行制约的。当面对着德国等一些国家为了战争以及其他方面的考虑，纵容卡特尔垄断组织的发展和向国外市场进行低价倾销的情况下，美国反倾销立法出台了。总体上说，各国反倾销法存在的合理价值在于抵制来自域外的不公平竞争，以保护本国相关工业的健康发展。
不仅在价值选择与调整的行为方面反倾销法与竞争法具有相同的本质，在其他方面两者也经常表现出相同或相似。例如，反倾销法也像竞争法一样，由于涉及到社会公众利益的维护，在其具体规则的设定上体现出极大的弹性。例如，在“国内工业”的确定上，WTO《反倾销协定》第4条规定的“国内工业”是指“生产同类产品的国内生产商总体或者合计产量占国内该类产品总产量中的一个较大部分的国内生产商”。那么，“合计产量占国内该类产品总产量中的一个较大部分的国内生产商”中的“较大部分”究竟是多少？并没有一个确切的标准，这就需要各国反倾销机构在案件的具体审理中做出判断。于是，在反倾销实践中，“一个较大部分”通常并不被理解为占进口国国内同类产品总产量的50％或以上的生产商。在欧共体，在特定条件下，甚至其成员国中的一个大国的产量也可以被认为构成了欧共体总产量的“一个较大部分”。[5] 在同类产品的认定方面，要对进口产品征收反倾销税，必须确定进口国国内工业中的哪些产品是遭受受诉进口产品损害的相同或类似产品，只有确定了产品的范围，才能对同类工业的损害做出评价。同样产品容易确定，但对同类产品的认定就不那么容易协调了。例如，美国反倾销法就认为，“同类产品”不仅指其国内生产的与受诉进口产品属同类的产品，而且包括与受诉进口产品具有竞争性的产品。同时，在其反倾销实践中，通常根据个案的具体情况分析确定国内哪些产品与受诉进口产品属于“同类产品”。显然，这种规定和做法可能使更多的美国国内生产商能够更便利地以自己的名义提起反倾销诉讼。[5] WTO《反倾销协议》和各国的反倾销法规定，只有当被指控的倾销进口产品对进口国生产相同或类似产品的产业造成实质性损害、实质性损害威胁或严重阻碍了进口国这类产业的建立时，进口国当局才可以对该倾销进口产品征收反倾销税。但什么是“实质性损害”？什么是实质性损害威胁或严重阻碍了进口国产业的建立？也同样是无法量化的，只能由各国法律具体规定并由法官在实际运用中做出裁断。
由于反倾销法与竞争法具有根本上的联系，在特征上又拥有较多的相同之处，在具体规则的运用上也难免产生模糊。2003年世界贸易组织关于美国1916年反倾销法规案性质的认定就是一个好的例证。⑤ 关于美国1916年反倾销法到底是反倾销法还是反垄断法的争议直接反映了反倾销法与竞争法之间的内在联系。该案表明，即使按照绝大多数人的意见，反倾销法属于贸易法的范畴，那么，它与竞争法也有着千丝万缕的联系，因为，即使美国1916年反倾销法被定性为不属于反垄断法，“但其规范的对象与反垄断法中有关掠夺性定价的规定有着密切的关系。然而，无论从哪个角度来看，反倾销法和竞争法中与倾销相关的规定可能会有一些交叉。”[1] (P277)如果一种行为符合1994年《关贸总协定》第6条以及反倾销协定中的有关国际价格歧视的倾销行为的法定条件，该行为也可能满足竞争法中有关掠夺性价格的法定条件。[4] 反倾销法“与规制国内不正当竞争行为的竞争法相呼应，将利器延伸向来自域外的不公平贸易行为，这种维持国内与国外整体竞争的公平也恰恰是反倾销法得以维系的‘合理内核’。”[4]
反倾销法从本质上说是竞争法。但它的竞争法性质常常被贸易法的表象所掩盖。贸易法与竞争法互有联系又互相区别，就像美国的谢尔曼法，该法直接管制的是各种限制州际之间的贸易活动的行为，但它仍然被认为是典型的反垄断法而不是贸易法一样，反倾销法的主要目标是通过对进出口关系的调整，来寻求国际贸易领域中的公平竞争。
反倾销法是竞争法在国际贸易领域中的延伸。但不能否认的是，这种延伸的结果却使得反倾销法与竞争法产生了分离，并在许多方面具有了自己的特征。“从传统上讲，竞争法(原来被称为反托拉斯法)意在调整那些限制竞争和损害消费者的私人行为。如果双方合谋固定价格，降低产量或者联合抵制竞争对手，竞争法都规定了私法和刑法两方面的惩罚措施惩罚这种行为。反托拉斯法的传统目的在于以维持激烈竞争的方式保护消费者的利益。竞争法大部分建立在国内法律原则基础上，其目的在于实现经济效率的最大化，并且由政府司法部门加以执行，而这些部门是并不处理日益发展的精密的、标准化的和外交化的，并且意在实现市场准入的国际贸易事项的。”[6] 反倾销法恰好在上述方面显示了与竞争法的不同。
第二次世界大战后，许多国家国内反倾销措施的使用，对国际贸易的发展产生了很大的障碍，引起了国际社会的关注。由此，反倾销问题被纳入到《关税与贸易总协定》多边贸易体制框架下予以调整。反倾销措施正式成为国际贸易措施中的一员。由此，形成了国内与国际两套反倾销规则。《关税与贸易总协定》之所以认可反倾销措施的使用，一方面是对不公平竞争行为的否定，另一方面则在于规范各成员的反倾销规则，将最惠国待遇、国民待遇、透明度等原则渗透到各国的反倾销法中去。由此，反倾销法更多地反映了国际贸易中的基本原则；规范的对象仅限于倾销行为，其他的限制竞争行为与不公平竞争行为并不在反倾销法调整的视野之内；责令倾销者承担责任的形式主要是缴纳反倾销税，只在特殊情况下行为人承担价格承诺的义务；反倾销措施由独立于国内竞争法执法机构的机构予以实施。
国际反倾销规则约束了各成员的随意行为。国际反倾销规则的不断细化以及强行性的要求各成员遵守，使得反倾销法与国内竞争法在具体规则上也出现了明显的差异。例如，竞争法上规制的行为基本上是具有反竞争意图的行为。美国谢尔曼法就声称其所反对的垄断行为应该是具有垄断意图的行为。而在现行反倾销法中，对倾销行为的认定并不需要主观上的要件。美国《1916年税收法》曾经规定对外国倾销产品采取反倾销措施的条件是外国出口商以破坏美国工业为目的、以低于出口国实际市场价值的价格向美国出口。但由于主观意图的认定较为困难，限制了该法的适用，随后颁布的《1921年紧急关税法》即删除了关于主观意图的判断要件。是否对一个倾销行为予以规制，最重要的判断标准就是倾销行为对本国工业是否存在损害或损害威胁。这是反倾销法与竞争法在规制相关行为时比较大的一个区别。在评价行为的标准方面，反倾销法与竞争法也存在不同。两者共同反对的行为是低价倾销行为。“对于低价销售行为，从竞争政策的角度来看，只要其行为并不具有掠夺性滥用市场支配地位，并将其有效率生产的利益分享给社会大众，这是值得鼓励的；而从贸易保护政策的角度，为确保其他竞争者不受伤害，却会课征反倾销税予以制止。”[7] 出现这种差别的主要原因是，“反倾销制度的旗号是反对不公平贸易行为，即反对‘倾销’行为。‘倾销’——出口价格低于国内正常价值，实质是同一商品在不同国家市场的价格差异。反倾销的立足点就在于假设这种价格差异是不公平的。但是，如果用另一法律体系——竞争法来衡量的话，并不是所有的价格差异都属于违法行为，甚至竞争法认可大多数的价格差异行为，因为这就是竞争。所以，不难理解众多经济学家、法学家对将价格差异行为‘一棍子打死’的反倾销制度的深恶痛绝。”[2]
反倾销法反对不公平竞争的结果，使得它也具有了一种特殊的作用即贸易保护主义的功能。社会舆论导向认为，反倾销已成为一个贸易保护的工具。谁都想用一用这个工具，来把自己的墙砌高一点。“传统意义的反倾销措施的基本原理是防止国际价格歧视。以低于国内产品的销售价格向国外销售产品是不公平的，这意味着在出口国内存在贸易壁垒。目前，反倾销规则已经从最初的反对不公平贸易行为的法律武器转变为扭曲市场的干涉手段，导致贸易保护和投资转移。”[8]
反倾销法所具有的上述区别于竞争法的方面使得反倾销法有了自己存在的空间。但反倾销法自身以及实施中存在的问题同样表明，对反倾销法进行改革是必然的。即使美国反对将反倾销规则纳入到WTO竞争法的框架下，并在表面上对反倾销制度的修改持反对态度，但是面对反倾销措施被广泛的使用，特别是美国也正在成为许多国家反倾销的靶子的情况下，出于对贸易保护主义的担心，也认为有必要改革现在的反倾销制度。[9] 就一国而言，不当的反倾销措施虽然保护了一部分产业的存在，但对使用进口商品的众多的用户产业和最终消费者造成利益上的损失，从整体上减少了社会福利；反倾销阻止了产品的进口，减少了进口国市场的竞争，不利于生产效率的提高和技术的创新；“理论与实证的分析均显示反倾销措施常常导致竞争秩序的恶化和竞争程度的降低”。[4] 反倾销措施的滥用也直接危害到了国际自由贸易体制的健康有序的发展。