2018论信息服务贸易中个人资料保护问题

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　　[摘要] 信息服务贸易与传统贸易不同，以提供信息或信息技术为主要内容。资料，包括个人资料经过处理加工，成为对人们有用的信息，即信息服务贸易的标的。个人资料在跨国信息服务贸易中，极易受到侵害。贸易自由和个人资料安全是对立统一的，只有对个人资料提供有效保护，才能使跨国信息服务贸易自由化成为可能。
　　[关键词] 信息服务贸易 个人资料 保护
　　
　　一、问题的提出
　　
　　从世界范围来看，信息服务业作为一项以文献、图书、情报等的采集、利用为主要内容的传统服务早已存在。但作为新兴的信息产业的支柱组成之一的信息服务产业，其崛起却是在20世纪60年代以后。信息服务的根本立足点在于实现对信息资源的采集、处理、传输、利用等综合服务内容上的商品化、产业化和手段上的电子化、网络化。上述信息资源，有相当部分来自个人资料。而国际互联网的兴起，为资料的跨国流通与信息服务贸易提供了便利。
　　资料的跨国流通，英文为TRANSBORDERDATAFLOWS（简称TDF或TBDF），TDF最早在由经合组织赞助的一个关于隐私权保护研讨会上首次使用。经合组织于1980年9月23日通过的《隐私权保护及个人资料跨国流通准则》提到“TDF是指个人资料跨越国境的流通”。该准则指出个人资料是指任何关于一个被识别或可以被识别的自然人（本人）的信息，其形式不仅限于电脑处理的个人资料，还包括以人工处理的个人资料。其流通方式包括国际航空信件、国际电话、电报，无线广播、电视之跨国广播，互联网传播，甚至各种有形资料通过人工携带出境。
　　TDF最初是围绕个人隐私权保护提出的，然而，随着跨国经济组织的蓬勃发展，TDF的范围已不限于个人资料，而是包括了大量的商业数据、科教文化资料等。本文仅涉及个人资料。信息服务的跨国贸易迅猛发展，要求资讯（包括个人资料）在全球范围内自由流通，个人资料的安全在贸易自由化过程中不可避免受到影响。如何在贸易自由与保护个人资料之间寻求一个最佳结合点，是本文要讨论的问题。
　　
　　二、信息服务贸易与个人资料保护的矛盾及冲突
　　
　　1.资料与信息
　　资料（data）一般指关于某一方面事物或人的原始数据，比如个人的身高、体重、肤色等外貌特征。信息（information）是指按照不同目的、方法，对资料进行分析处理，经过特定处理的资料就成为对人们有用的信息。比如通过对特定人群的个人资料进行分析处理，就可得出他们的消费习惯、消费心理等信息。资料是信息的基本要素，信息由资料处理而来。而资料与信息的区分也不是绝对的，因为信息还可以再加工，对再加工的信息而言，前面的信息也是资料。因此，本文在讨论信息跨国服务时，对二者并没有严格区分。
　　2.信息服务贸易对个人资料保护的影响
　　(1)资料成为贸易标的。经合组织最早提出资料跨国流通，是以保护自然人隐私权为出发点的。在上个世纪80年代，国际间对资料跨国流通讨论的重点主要仍在于个人资料的保护上，而随着信息服务业渐次发达，有百分之九十的资料跨国流通是属于非个人资料之传输，因此如何避免各国藉保护个人资料之名行贸易保护之实，成为世界贸易组织及各国着力解决的新问题。
　　以提供信息服务为目的的交易行为，我们称之为信息服务贸易。
　　对于信息服务的定义，各国法律并无一致规定，我国《互联网信息服务管理办法》第二至第四条规定：本办法所称互联网信息服务，是指通过互联网向上网用户提供信息的服务活动。
　　根据不同标准，可对信息服务进行不同分类。基于信息产出流程，可将信息服务分为：①信息生成与采集服务。②信息加工筛选与处理服务。③信息传输与利用服务。
　　信息服务所涉范围较广，本文仅讨论与资料跨国流通有密切联系的利用国际网络提供信息的电信增值网络服务业，即信息传输与利用服务业。
　　与国际货物买卖相比，信息服务贸易具有以下特征:①交易标的不同。国际货物买卖的标的为实体上的有形物（something），而信息服务贸易则以理念、知识、信息等无形财产权为主要贸易对象。②交易渠道不同。前者运送标的物的渠道有车、船、航空器等传统交通工具，而信息服务则需藉由光纤、卫星、电脑、电话等通信网络来传输信息资料。③交易形式不同。电脑与电信结合之后，信息的内容非同于以往，仅以书籍、纸张等有形物显示，而可改以其他特殊物理形式出现，如电脑荧幕显示的画面、电脑磁盘、无线电波等形式。
　　(2)信息服务贸易中个人资料本人的权利。信息服务贸易的发展使得我们每个人的资料可能在不知不觉中成为他人贸易的标的，对此我们应主张何种权利？如何寻求救济？根据对个人资料的不同保护模式，会得出不同答案。如依据财产权保护模式，则本人可向信息提供者请求返还不当得利；如依据隐私权保护模式，则会主张侵犯隐私权的精神损害赔偿。如上所述，个人资料体现的是某种与特定自然人有特定联系的信息，是自然人身份的标识，与人格利益相关。而信息的价值因人而异，没有一个客观标准，因此，财产保护模式不能很好地救济资料本人所受侵害。至于隐私权保护模式，可以在一定程度上解决问题，但并非所有的个人资料都涉及隐私，商家收集的消费者资料大多与隐私无关，如年龄、性别、收入等。因此，应该采取个人资料自决权保护模式。 在信息服务贸易中资料本人的权利应包括：①个人资料公开权。即本人可向信息服务业者提供自己的个人资料。②个人资料更正权。提供给信息服务商的资料如与真实情况有出入，可向其要求更正。③停止侵害与损害赔偿请求权。未经本人同意而将其个人资料加以处理并供他人利用，本人可请求信息服务商停止使用或永久删除其个人资料并给予损害赔偿。基于一般人格权的损害赔偿并没有一个客观标准，可根据对本人精神上的损害程度和信息服务获利情况来决定。
　　3.个人资料保护一定程度上限制了信息服务贸易的发展
　　各国对信息服务贸易的限制措施主要有以下几种:①限制信息产业的外国投资。②施行贸易保护政策。③通过个人资料保护严格控制资料跨国流通。
　　为保护本国公民的个人资料不被滥用，各国都对TDF采取相应的限制措施。如德国《联邦个人资料保护法》第17条、英国《数据保护法》第3、5、12、37、39条的规定，以及我国香港《个人隐私条例》及台湾《电脑处理个人资料保护法》的相关规定。归纳起来，各国对TDF的限制主要包括以下几种方式：①内容限制，如涉及国家利益、公共利益的资料不得输出。②程序限制，如需获得权利人的书面许可，履行相应的审查、登记、备案手续。③法律限制，指资料传输目的国对个人资料有与输出国程度相当的法律保护。
　　在个人资料保护较为严格的国家，资料的跨国流通受到诸多限制，这就使得相当部分的资料无法作为信息服务的标的，或者要经过繁琐的登记审批程序，影响了信息服务跨国贸易的发展。而贸易自由化是全球经济发展的要求，因此，国际社会在信息服务贸易方面出台了一些规范，以促进各国信息服务业的健康发展。
　　
　　三、国际间关于信息服务贸易的规范
　　
　　1.经合组织资料跨国流通宣言
　　经合组织于1985年通过了世界第一份有关资料跨国流通经济性议题的文件，即资料跨国流通宣言, 内容如下：
　　(1)由于信息技术发展，使得各国经济发生结构性变动，各国应认识到建立共识、协调解决方案的重要性。
　　(2)在尊重各国国内法律的情况下，各会员国政府应尽力促成信息服务业的开放，避免对资料跨国流通产生不公平障碍。要求各国将相关法规透明化，发展并寻求解决资料跨国流通所生问题的方案，考虑他国处理资料跨国流通相关问题的可能措施。