2018ＦＩＤＩＣ ＤＢＯ合同条件索赔及争议处理条款分析

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　　　　内容提要　FIDIC于2008年出版的DBO合同条件的索赔和争议处理条款延续了FIDIC 99版“索赔一争议评判委员会一友好解决一仲裁”的体系，但对于业主和承包商间索赔程序的对等性，争议解决条款中各阶段的程序衔接，以及如何进一步预防争议的产生等99版体系在实践运用中出现的问题，均予以了相应的回应和改进。本文对DBO合同条件中索赔和争议处理条款相对于99版体系的回应和改进部分进行分析。
　　关键词 DBO合同条件 索赔　争议评判委员会(DAB)
　　
　　设计－建造－运营(DesignBuild and Operate，DBO)模式近十几年来在国际上广泛应用于公用设施建设等领域，由于其在工程进度、费用、质量等方面的显著优势，需求日益强烈。国际咨询工程师联合会(FIDIC)应此需求于2008年正式出版了DBO合同条件(Conditions of Contract for De-sign，Build and Operate Projects)。
　　由于国际工程项目的复杂性和各参与方利益的不一致性，国际工程项目在执行过程中难以避免分歧和争议的产生，因此国际知名的合同范本非常注重索赔和争议处理条款的不断完善。除简明合同格式(绿皮书)外，1999年FIDIC出版的三个主要合同范本(下文简称FIDIC 99版)均采用“索赔一争议评判委员会(Dis，pute Adjudication Board，DAB)一友好解决一仲裁”的体系处理国际工程中的分歧和争议。该体系在多年实践中取得了突出的效果，但也存在尚需讨论的问题。DBO合同条件的索赔及争议处理条款在延续上述FIDIC 99版体系的基础上，对多项存在的问题予以了回应和改进，使规定总体上更为完善、有效。本文主要对DBO合同条件中对该体系的回应和改进部分进行分析。
　　
　　一、DBO合同条件的索赔规定
　　
　　DBO合同条件中承包商的索赔和业主的索赔均包含在第20条[索赔、争议和仲裁]中，与FIDIC99版相比重点关注了如下内容。
　　
　　(一)承包商索赔时限的变通
　　DBO合同条件中承包商的索赔总体上延续了FIDIC 99版中严格的时限要求，但对于未遵守索赔时限即丧失索赔权的规定予以变通。“如果承包商认为其延迟是正当的，他可将详细资料提交给争议评判委员会进行裁定。如果争议评判委员会认为在所有此类情况下，延迟被接受是公平合理的，则其有权撤销上述时限的规定”，如图1所示。
　　未遵守索赔时限即丧失相应的索赔权，可以促使承包商及时行使自身权利，提高索赔工作进展效率，这一观点在多数国家的工程实践和法律中都予以认可。但实践中也存在此时限对于承包商是否过于严厉的讨论。
　　承包商正式进入索赔程序前，通常对相关事项已与业主进行过多次口头或书面协商，因而索赔期限的起始点有时较难分清。此外多数国家的合同法规定合同应在真诚、友善的原则下履行，且不支持“一方的预期收益与另一方的预期损害严重不成比例”等权利滥用的情况。因此，若索赔确实应归责于业主，且对承包商造成了严重损失，仅由于未遵守索赔时限使承包商丧失索赔权有失公平。即使此项未遵守是承包商的过失，由于较小过失而导致较大的后果也有违合同原则。
　　
　　DBO合同条件中的规定较好地解决了上述问题。多数情况下索赔时限是有积极意义的，但在承包商可能因此造成严重损失的情况下，通过提交DAB决定的方式，对是否保留索赔权予以变通，在效率和合同原则上体现了较好的平衡。
　　
　　(二)业主与承包商索赔程序的比较
　　DBO合同条件中业主的索赔程序与FIDIC 99版第2.5款[业主的索赔]的规定基本相同，与承包商的索赔程序相比依然较为简单。业主只需在意识到索赔事件后“尽快”发出索赔通知，没有索赔期限以及“未遵守索赔时限即丧失索赔权”的约束。
　　有观点认为此规定较利于业主，但如果添加“意识或应意识到索赔事项28天内”的期限，在实践中也存在难以确定业主何时应意识到索赔事件的问题，因为通常承包商在工程执行过程中对于各类事件比业主掌握着更多的资料。对于业主有权索赔的事项，由于其较难在短期掌握情况并收集详细证明材料，所以难以设定固定期限，而若业主无理索赔，由于其掌握着第3.5款[确定]中的确定权，28天的期限也不会对其造成约束。
　　业主的索赔程序中对于承包商的保护，体现在“业主仅有权按照本款的规定抵消或扣减支付证书中确认的款额，或向承包商提出其他索赔”的规定，即业主无权随意抵消支付，仅可以在提供充足的证明材料后在已确认的支付证书中扣减。
　　
　　(三)索赔与争议解决程序的衔接
　　DBO合同条件第20.1款[承包商的索赔]和第20.2款[业主的索赔]与FIDIC99版相比均增加了索赔和争议解决程序的衔接。其中延续了EPC/交钥匙工程合同条件(银皮书)中的思路，“如果对业主代表的决定不满意，可在收到该决定的28天内发出不满意通知，未发出视为被双方接受，如发出通知则进入第20.6款规定的争议解决程序”，使索赔到争议解决程序的过渡更为紧密。
　　而FIDIC 99版体系中没有对业主未按索赔程序做出回应的情况予以约束，在实践中存在由于缺少此规定而导致的拖延。DBO合同条件中明确规定，“如果业主代表没有按照现有的程序和时间表给予回应，任一方可认为业主代表拒绝了索赔”，从程序上起到了衔接作用，但却并未完全解决上述拖延问题。由于“不回应视为拒绝”，反而不利于促使业主代表尽快审核承包商提出的索赔。