2018开证人视角下的软条款成因分析及受益人的风险管控措施

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　　关于信用证软条款（以下简称软条款）的研究较多，大多是站在受益人的角度，研究软条款的成因、危害和防范措施等。实际上，开证人设立软条款的目的，并非都是欺诈或诈骗；其目的也可能是合理的。本文拟从开证人的视角，探讨合理软条款的成因。
　　一、开证人采用软条款的主要原因分析
　　（一）开证人交易安全的需要
　　在正常的国际贸易中，进出口双方交易的直接目的是出口商（一般是受益人）希望能销售货物并能得到货款，而进口商（一般是开证人）希望支付货款后能得到想要的货物。但是，由于进口商品来自于国外，进口商如果对进口商品的生产、检验、装运等过程实行全程跟踪，其成本将会很高，甚至不可能实现（例如保密配方），一般只能等到收到货物后才能检验，而有些商品的质量问题可能要经过一段时间后才慢慢暴露出来。此时，如果和出口商协商或通过调解无法解决问题时，只能通过采取仲裁和司法诉讼来进行索赔。但是，额外的司法和仲裁费用、漫长的过程以及判决的执行，都将是进口商不愿意接受的。更有甚者，有的出口商利用信用证进行诈骗来骗取进口商的货款。
　　此外，开证人所在国的有关规定也是开证人必须要遵守的，如：有些国家对进口运输有关的船籍、船舶行驶路线等作出限制；如果进口商不遵守，将会影响其进口清关。当进出口双方所在国相距较近，或者进口的是不宜久存的商品时，进口商希望能尽早提货，以免产生不必要的港口费用，或者影响货物的质量。这些也是进口商采用软条款的原因。
　　（二）信用证结算制度存在缺陷
　　独立性原则和表面相符原则是信用证业务正常运营的基石。根据这两大原则，信用证一经开立，它就成为独立于买卖合同的文件。银行审单的主要依据是信用证，而不是合同，即银行只审查受益人提交的单据是否与信用证相符，以决定其是否履行承付的责任。只要受益人提交符合信用证规定的单据，银行就承担承付的责任，进口商也必须接受单据并向开证行付款赎单。即使进口商付款赎单后发现货物有缺陷，也只能凭单据向有关责任方索赔，而不能向银行提出赔偿要求。
　　正是这种信用证结算制度的规定，导致开证人和受益人双方的权力和义务的不平衡，使得开证人处于极其不利的地位，甚至使得受益人伪造单据、不发货、以次充好，进行欺诈和诈骗成为可能。
　　（三）开证人寻求司法救济有一定的难度
　　如果受益人利用信用证进行欺诈和诈骗，开证人可以利用信用证欺诈例外原则寻求司法救济，即当欺诈和诈骗尚未发生时，开证人只要提供充分的证据，可请求法院发布禁令强制银行拒付信用证项下的款项。
　　但是，在现实中，开证人申请司法救济有较大的难度。首先是开证人必须有充分的证据证明受益人存在欺诈行为，如果受益人不发货、伪造单据进行欺诈，这种问题比较容易做到，开证人凭装运通知和查询到的信息，就可以要求法院裁定银行止付。但是，如果受益人的货物以次充好时，开证人就难以提供充分的证据寻求司法救济，因为光从受益人提供的单据上很难证明货物存在质量问题。此外，有些国家的司法程序复杂、效率低下，增加了开证人寻求司法救济的难度。在此情况下，开证人觉得选择设立软条款比寻求司法救济容易得多。
　　（四）国际商会的默许
　　国际商会对软条款的默许，也是软条款的成因之一。UCP500第5条a款中规定：开证指示、信用证本身、对信用证的修改指示或修改书本身均必须完整和明确。由于国际商会对完整和明确没有给出具体判断标准，各国的法律实践各异，所以，在判断软条款方面缺少统一的判断标准，其结果是间接导致了软条款的形成。
　　与UCP500不同的是，UCP600取消了UCP500的完整和明确的规定；同时保留了UCP500关于银行的免责条款；UCP600第34条规定：银行对任何单据的格式、完整性、准确性、内容真实性、虚假性或法律效力，或对单据中规定或添加的一般或特殊条件，概不负责；银行对任何单据所代表的货物、服务或其它履约行为......也概不负责。这样的规定虽然维持了银行的低风险，保证了正常的国际贸易结算秩序，但由于国际商会没有对软条款持否定态度，软条款的问题也就只能交由开证人和受益人双方自己解决。
　　二、开证人采用软条款的主要表现形式
　　（一） 增加信用证生效附加条件的软条款
　　当开证人所在国对外汇管制较为严格，开证人在不能确定能否取得所需外汇额度的情况下，往往在信用证中规定，把取得外汇作为信用证生效的条件。此外，在开证人所在国对某些商品的进口实施限制时，开证人为了保证进口商品能顺利地进口清关，也可能会在信用证中附加信用证生效的条件。
　　案例一：在2009年的广交会上，苏州某鞋类生产出口企业的销售人员接待了一位印度客商。印度客商拟采购若干规格的凉鞋，即期信用证结算。苏州公司认为价格合理，就和印商签订了出口合同。在合同约定的期限内，苏州公司收到了信用证，但信用证规定，以开证人取得外汇作为信用证生效的条件。苏州公司提出让印商预付一部分货款，印商回复说预付货款需要外汇，也有困难。苏州公司了解到印度对外汇管制比较严格，且考虑到公司有大量凉鞋库存，就接受了信用证。其后的半个月内，开证人所需外汇获批，信用证生效。苏州公司如约装运，顺利交单结汇。
　　（二）增加装运环节附加条件的软条款
　　此类软条款的主要表现形式是：对运输货物的船籍、船龄、航线、装运港、转运港、目的港进行限制 。此外，为了节省仓储成本及销售的需要，开证人可能会在信用证中规定分批装运的时间和批次。
　　案例二：2013年10月，常州某进出口公司和中东某国家的客商签订了价值10万美元的服装出口合同，即期信用证结算。随后，常州公司如约收到了信用证。信用证中规定，进口货物禁用以色列籍的轮船，禁止轮船行驶在以色列海域，禁止停靠以色列的港口。尽管出口合同中没有这些规定，但常州公司考虑到信用证中对装运的这些限制是该国政府规定，不是开证人故意附加的，于是就接受了这些条款。
　　（三）增加商检附加条件的软条款
　　为了确保进口商品的质量能达到规定的要求，开证人有时会在信用证中规定，由开证人委托或者授权某检验机构，在装运前