2018商品零售中滥用优势地位行为的法律的方式分析

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一、问题的提出
在我国，自改革开放以来，被长期压制的产能被快速地释放出来，并一定程度上在某些领域形成了产能过剩的状况。一些过剩产能往往无法短时间内得到消解，在过剩商品的推销中，形成了末端商品市场供求关系倾斜的普遍性现象，由此形成了上下游交易时的不平等地位：一方处于优势地位，一方处于劣势地位。一方明知是不合理但又不得不接受交易对方提出的不公平交易条件，这就产生了滥用优势地位行为。实践中，大型零售商不合理地向供应商收取所谓的通道费是最典型的表现。
一直以来，如何规制这种滥用优势地位的行为，多数论者寄希望于反垄断法，但反垄断法实施5年来迄今仍未出现一例此类滥用的案件，同时，这种滥用的现象也没有得到根本性纠正。有关部门只得采取临时性的清理整顿来应对这种市场乱象。①这说明依据反垄断法来规制此种行为没有显现应有的效果，但原因应该不是出在法律制度上，因为《反垄断法》第17条明确规定了滥用市场支配地位行为。另外，靠暂时的清理整顿能否根除这种行为？答案基本上是否定的。
有制度但无法发挥作用，仍需要靠政治动员来解决，表明制度的对应性不够，而制度的对应性不够往往产生于对制度性质的认识不够清晰。从五部委2011年12月发布的《清理整顿大型零售企业向供应商违规收费工作方案》中即可看出这一点。该方案的制定是依据《合同法》、《价格法》、《反不正当竞争法》、《反垄断法》、《价格违法行为行政处罚规定》、《零售商供应商公平交易管理办法》、《零售商促销行为管理办法》、《关于商品和服务实行明码标价的规定》等法律法规和部门规章，那么，其行为的属性自然被看成集合同行为、价格行为、不正当竞争行为、垄断行为于一身的复合行为。
事实上，涉及合同（法）和价格（法）等内容仅仅是行为的表象，这些内容不决定行为的性质。另外，滥用优势地位不同于滥用市场支配地位，不应该属于反垄断法调整的行为，而应是反不正当竞争法规制的对象。因此，解决上述市场乱象，需要反不正当竞争法进行全面、准确的回应。
目前，正在修改的《反不正当竞争法》初步回应了这个问题，修订草案第15条规定了禁止通过滥用优势地位开展不正当的商业行为，行为类型包括不正当地要求交易相对人为其提供经济利益；不正当地要求交易相对人购买其指定的商品或者服务；不正当地限制交易相对人的经营活动；不正当地要求交易相对人接受其他不合理的交易条件。显然，修订草案重点解决了行为的基本类型问题，而未详细规定认定这种不正当竞争行为的基本条件：优势地位的认定标准是什么？具有优势地位主体的何种行为才属于不合理、不正当？此外，滥用优势地位的行为是否仅针对我国市场上的零售商对供应商的关系？探讨这些问题对进一步完善我国反不正当竞争法具有理论意义，对及时规制通道费等现象也具有重要的实践价值。
二、优势地位的认定标准
滥用优势地位行为通常表现在交易中具有优势地位的一方违背正常的商业习惯和规则，设定并迫使交易对方接受不公平、不合理的交易条件。滥用优势地位不同于滥用市场支配地位。具体而言，两者的区别主要如下：
第一，认定标准的差异。《反垄断法》中考察市场支配地位的主要因素是市场份额、控制销售市场和原材料、财力和技术条件等，由这些条件来认定市场支配地位，主要是从整个行业甚至整个产业角度来描述的某主体是否具有市场支配地位，它涉及这个行业（产业）的主要或所有的竞争者。而优势地位的认定不需要对整个市场进行评价。换言之，市场支配地位的认定是相对其竞争对手而言的，考察横向经济关系；而优势地位的认定是相对其交易对手而言的，考察纵向经济关系。
第二，表现形式不同。市场支配地位通常表现为控制其所在行业的市场结构状态，这种状态在一定时期是稳定的，其支配地位不仅仅针对某一个交易人，而是针对几乎所有的交易人而言的；优势地位只是相对于特定交易相对方才存在，如果交易关系不存在了，交易人的优势地位可能也就不存在了。[1]在这个意义上，优势地位与其说是市场优势地位，毋宁说是相对优势地位。
第三，判断方法不同。判断一个企业是否拥有市场支配地位，首先要划定相关市场，然后再综合考察其自身的财力、技术能力以及进出该相关市场的难易程度等因素；而判断企业是否享有优势地位则主要考察的是该企业在进行交易活动中是否对交易对手形成了某种程度的交易依赖性。具体方法包括市场份额法、CRX法和HHI法。②这种依赖性的形成状况包括在供大于求的情况下，生产者会在产品流通中形成对销售者一定依赖关系，销售者的地位优于上游的生产者，甚至下游的销售者的地位也优于上游的销售者。在我国市场上，作为生产者的中小企业依赖大型零售商拥有的强大销售渠道，需要交纳所谓的进店费、上架费等就是这种依赖关系的典型表现。相反，在供不应求的情况下，生产者的优势地位则高于销售者。另外，长期合同关系也能产生相对优势地位。在供需双方之间建立商业往来关系过程中，当一个经营者与另一经营者缔结了涉及经营基本事项的长期契约关系时，则会有针对性地在资本投资、技术发展、人员培训、商业信誉以及客户网络等方面投入主要资源，在已经适应了供货渠道与模式的情况下，就形成一种需方对于供方的依赖状态。同样，长期销售合同也是如此，上游经营者会形成对下游经营者的依赖。
企业在交易中优势地位的形成，是由供求关系倾斜导致的。至于倾斜到何种程度才能成就交易中企业的优势地位，这涉及优势地位的认定标准。对此，法国竞争法学者贝达蒙（M. Pedamon）给出了一个初步的判断标准。他认为，如果一个企业拒绝与另一个企业进行交易而致使后一个企业在另行选择交易对象时缺乏足够和合理的选择性，那么前一个企业就具有交易中优势地位。[2]也就是说，选择的足够性和合理性是判断企业间依赖关系存在的标准。
这里的足够性和合理性是指是否有交易上的充分选择及选择的可行性。一般而言，完全限制交易对方的选择权往往做不到，滥用优势地位行为往往会在行使选择权时增加交易对