2018关于农村土地承包经营权抵押担保制度问题的思考

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　　随着我国改革的不断深化和经济的高速发展，农业现代化已经成为四化同步发展中的短腿，土地适度规模经营是农业现代化的必要手段和重要特征。而经营规模的扩大、生产条件的改善、经营方式的升级都需要大量的融资，农业大户对农业信贷融资的需求迅速增长，而传统的信用贷款、小额贷款和农户私下的借款周转已经无法满足，将土地作为抵押物进行融资成为农户的重要诉求，也是解决当前农村贷款难、激发农村金融市场活力的有效途径。信贷支持已经成为影响发展现代农业、促进农业转型的重要要素，制度必须对这种需求诉求做出回应。　　一、当前存在的主要问题和根本原因　　（一）农村土地承包经营权抵押担保探索面临的主要问题　　尽管国家中央层面以及金融管理部门都对探索农村土地承包经营权抵押担保给予了大力支持，地方政府也都积极创新各类抵押担保模式，但由于顶层设计没有到位，在实际探索中出现了不少问题，也暴露了很大风险。　　1、仅靠政策支持，抵押权能保障难　　现在各地农村开展的承包经营权抵押担保业务大多以试点方式进行，主要依靠国家政策指导，地方政府与金融机构协商推进。在这种情况下，农户土地承包经营权抵押权能实际上缺少权威有效的法律保证，在发生贷款违约时，借贷双方只能采取协调方式解决，抵押物处置缺乏法律依据，无法进入司法程序，农户土地承包经营权抵押权能无法实现。一方面，农地抵押通道受阻，另一方面，金融机构增加了贷款风险。　　2、农村土地产权市场发育不足，抵押物价值实现难　　土地承包经营权抵押担保落脚点是抵押物价值实现，要实现抵押物价值，在法律政策支持的条件下权利必须可以流转，而当前农村土地产权市场普遍发育不充分，普遍缺乏健全的土地承包经营权流转市场。农户土地承包经营权抵押贷款作为抵押物，价值很难通过流动进而实现，抵押物价值实现不了，抵押也就虚置。　　3、缺乏风险分散机制，风险控制难　　各地农村试行农户土地承包经营权抵押担保，也都设置了有限的土地抵押贷款风险控制机制，一是设置抵押条件限制，二是政府风险补偿。前者其实就是土地抵押条件限制，抵押担保附加条件实际上降低了农户获得贷款的可能性，增加了贷款的综合成本。后者的形式多种多样，政府补偿有的比例高一点，有的少一点。但是这些风险控制机制在抵押价值难以在法律认可的框架内实现的情况下，也不可能完全发挥控制风险的效能。而政府风险补偿额度有限，既不可能消除全部贷款风险，更容易造成贷款农户的依赖心理，对于抵押担保健康发展和地方政府债务问题都十分不利。另外，我国农业保险的覆盖率较低、保障额不足、信贷保险尚未发展，目前也难以帮助分散农村承包经营权抵押贷款的风险。总之，各地试行的农户土地承包经营权抵押担保，普遍缺乏健全的风险分散和控制机制，增加了金融机构放贷风险，制约着承包经营权抵押的融资功能更加广泛的发挥。　　经过数年探索和试点安排，农村土地承包经营权抵押担保至今也未能成长为农村金融系统中金融供给的重要方式。　　（二）农村土地承包经营权抵押担保推进艰难的根本原因　　如前所述，国家支持在政策范畴内对农地抵押担保实现贷款融资，但是国家现行法律对于农户土地承包经营权抵押担保基本上是否定的。在这种状况下不少地方开展了农户土地承包经营权抵押担保试点，试点不断深化，办法不断创新，出现了一些农地抵押担保方法。但是各地试点推进中出现的问题更是将农地承包经营权抵押担保探索步履维艰的根本原因凸显出来。　　1、地方政府在推动抵押担保中的多重角色折射出法律否定状态下农地抵押担保核心障碍　　地方政府在土地承包经营权抵押担保中起着举足轻重的作用，扮演着多重角色。首先是具体政策的制定者。地方政府在推动农地抵押担保过程中首先要制定地方性的可操作的政策措施。其次是政策执行的推动者、组织者。我国各地普遍试行的土地承包经营权抵押担保融资活动都是当地政府大力推动的结果。最后，地方政府还是风险的承担者。由于土地承包经营权抵押贷款可能发生不能按时偿还等问题，为了打消银行发贷顾虑，有的地方规定，如出现违约，土地承包经营权可由政府设立的农村产权抵押融资风险基金按基准价格收购，实际上把农地承包经营权抵押担保风险由地方政府承担起来，最终很可能形成政府债务。地方政府在推进农地抵押担保中的三重角色，凸显出其在法律否定状态下推进土地承包经营权抵押担保的尴尬地位，折射出法律否定是土地承包经营权抵押担保问题产生的根本原因。　　2、现行抵押担保方式本质上是法律禁止状态下的路径扭曲　　成都市、重庆市、宁夏的同心县是开展农村土地承包经营权抵押担保工作较早的地区，在这些地区推行农村土地承包经营权抵押担保贷款融资的案例中，没有一例是单独以土地承包经营权作为抵押标的获得了融资贷款，都是变通形式附加条件后才获得抵押担保融资贷款，即附加条件+抵押的模式，这些附加条件基本是必须条件，没有这些条件，农地承包经营权抵押担保就不成立，也没有银行会接受单独的土地承包经营权作为抵押物。也就是说，各地试行的农户土地承包经营权抵押还不具有独立的物权意义，是一种不完全的物权体现。因此，这些模式都不能称之为真正意义上的纯粹的土地承包经营权抵押，对土地承包经营权作为抵押物来说，这些模型都是变相抵押或者假抵押。变相抵押或者假抵押是在当前法律、政策、制度需求不能完全一致的情况下的产物，与真正的农地承包经营权抵押担保相比，增加了交易成本，也就增加了贷款的综合成本，实际上是社会效率的损失。　　3、承包经营权抵押担保会引致事实上的农村土地买卖、兼并　　尽管土地承包经营权抵押担保实践是有成效的，在具体操作中有所突破。但是土地承包经营权抵押担保还存在根本性问题，就是现行法律规范禁止土地承包经营权进行抵押担保。究其根本原因，这是法律对土地集体所有制的保护。因为在现行法律体系中，承包经营权是农民手中的一个权利束，依农民的集体成员身份无偿分配而得，事实上这个权利束包含了农民无偿承包土地的权利和经营土地获得收益的权利，但基于农村土地权利二分法，农民对手中的这个权利束只能作为一个整体进行使用、收益。因此，如果法律认可承包经营权可以抵押担保，一旦农户到期无力偿还贷款，土地就变为其他人的，抵押担保也就成为了事实上的土地买卖，也就意味着农民可以通过抵押担保对土地进行实际的处分。进而，如果大规模的工商资本采取这种方式买卖农村土地，将会导致大量小农户失去土地，进而造成严重的社会问题。这正是法律禁止将承包经营权作为一个权利整体进行抵押担保的根本原因。
　综上，当前必须在坚持集体所有制的基础上探索抵押担保的实现形式，这就要求在土地所有权和承包经营权两权分离的基础上对农民的承包经营权进行进一步的分解，分离出一个可以通过抵押担保转让给其他主体的同时又不影响农民承包权利，也不会对集体所有制造成威胁的权利。
　　二、以三权分置为思路设计经营权抵押担保实现途径
　　（一）以三权分置为原则对承包地权利在各权利主体间再分配
　　按照三权分置思路，坚持农村土地集体所有制的同时，将农民的承包经营权进一步进行分离，承包经营权分解为承包权和经营权。承包权由集体内农民所有，基于集体身份所得，其他人不能享有，农民也不能将承包权转给集体外主体，承包权主要体现的农民基于集体成员身份承包土地、继承土地、获得征地补偿、退出土地的权利，经营权则主要指经营耕作土地的权利，随着农民市民化，经营权不再由农民单一群体行使，可以由农民自主决定转让给集体外主体行使，转让的方式主要包括在承包期内的经营权流转和经营权抵押担保，这也将更有利于农民通过承包地实现其土地财产权利。
　　（二）明确三权分置下各项权利内涵权利关系
　　第一，农村集体对承包地享有所有权，无论如何抵押担保流转都不能改变和影响农村集体土地所有权。因此，农村集体并不直接参与土地的抵押担保，集体也不能直接干预土地的抵押担保行为。但是，农村集体作为土地的所有者，有必要在保证农地使用符合用途管制和抵押担保流转后土地效率不能降低等方面有所行为。第二，土地承包权是农民个体作为一定社区范围内集体成员一份子而对该社区范围内某一块土地享有占有、使用、收益等权利，它是农民个体成员权的一种体现，是物权，是财产权。要稳定农民对土地的长期承包权。建议在长久不变的基础上赋予农民更加稳定和明确的承包权利，这是农地抵押担保流转的最重要基础。第三，土地经营权是由承包权派生出来的一种民事权利，其表现更多地是一种预期收益。因此，具有承包权的农民是土地经营权抵押担保的主体，其主体地位必须在抵押担保行为中得到保障。集体或地方政府不能以所有权和行政权名义介入干涉抵押担保，侵犯农民的土地权益。
　　（三）在法律层面统一土地承包经营权、承包权、经营权等相关概念并对经营权抵押担保的诉求做出明确回应
　　首先应在相关法律法规和国家层面、部委层面的政策文件统一土地承包经营权、承包权、经营权等相关概念的使用，并对概念的内涵进行明确规范。其次，修改当前立法中关于禁止农村承包经营权抵押担保的规定。在三权分置思路下，农民承包权和经营权的分离可以解决抵押土地对集体所有制的威胁、也可以消除农民完全失去土地的担心。因此，在法律层面对承包权和经营权给与定义和规范的基础上，法律法规应对土地经营权抵押担保现实要求予以回应，认可以土地经营权为对象进行抵押担保的合法性。
　　（四）基于三权分置完善土地权利登记制度
　　第一，在登记客体是承包经营权基础上，把经营权在证书他项权中进行明确，列明土地抵押担保以及流转后经营权的变化情况，或者直接给农民颁发土地经营权证。第二，规范承包经营权确权登记工作。一是健全承包合同产生权利的规范，根据公示确认的调查成果，完善土地承包合同，作为承包户取得土地承包经营权的法定依据。对没有签订土地承包合同的，要重新签订承包合同；对承包合同丢失、残缺的，进行补签、完善。实际承包面积与原土地承包合同、权属证书记载面积不一致的，要根据本集体通过的土地承包经营权确权登记颁证方案进行确权。二是健全登记记载权利的规范，根据完善后的承包合同，以承包农户为基本单位，按照一户一簿原则，明确每块承包地的范围、面积及权利归属，由县级人民政府农村经营管理机构建立健全统一规范的土地承包经营权登记簿，作为今后不动产统一登记的基础依据。三是健全证书证明权利的规范，根据完善后的土地承包合同和建立健全的土地承包经营权登记簿，在确保信息准确无误、责任权利明确的基础上，按规定程序和修订后的土地承包经营权证书样本，向承包方颁发土地承包经营权证书，原已发的土地承包经营权权属证书收回销毁。第三，在土地权利登记中要尊重农民意愿，不能强制，不顶替包办，坚持协商原则，确保农民土地权益在确权工作中得到体现与保障。
　　（五）建立农地经营权抵押风险分散和防范机制
　　第一，短期内还离不开政府的风险担保和分担作用，由政府成立相关的风险分担基金，当农户无法及时偿还抵押贷款时，可以由风险补偿资金按一定比例补偿金融机构相应损失，保持金融机构开展农村土地经营权抵押贷款的积极性。第二，建立贷款全程监管机制。一是严格履行对抵押财产的贷后管理责任，对抵押农村土地定期进行监测，做好农地经营权抵押信息的跟踪记录工作，还要加大对抵押贷款人在农地经营权抵押期间继续管理的督促力度，维护好抵押土地安全。二是在发现抵押贷款人可能会发生违约风险时，金融机构要根据合同约定及时停止或收回抵押贷款，同时，在抵押农地经营权市场价值明显下降时，金融机构也要及时采取相应补救及控制措施。三是培育农村土地市场服务体系，进一步完善土地流转机制。当农村土地经营权抵押贷款相关业务全面开展之后，必定会有一部分农民因不能按期归还抵押贷款而失去土地经营权，金融机构必然要通过流转土地经营权的模式来获取农村土地价值，可以考虑成立专门的农村资产管理公司，将不良资产进行统一处置、变现，增加农村土地经营权抵押贷款抵押物的交易流动性，彻底解决金融机构的后顾之忧。第三，要强化农业保险机制和作用，来对抗农业自然风险。出处：中国经贸导刊作者：郭冠男