2018关于独立董事制度在中国具体应用中的异化与对策研究

1977067

　　　　论文关键词：独立董事 独立董事制度 一元制 独立性 二元制
　　论文摘要：本文将从独立董事制度的演变及发展入手，概括介绍独立董事制度产生的背景和制度根基，进而比照我国与西方发达国家在独立董事制度实效性方面存在的差别，揭示出我国独立董事制度在实际应用过程中存在着诸多的”异化“现象，并探寻产生这诸多”异化“现象的根源，以及如何消除造成这诸多”异化“现象不利因素，从而达到制度的不断完善臻美。
　　一、独立董事制度的概括介绍
　　（一）独立董事制度的演变及发展
　　独立董事，顾名思义，是董事会的成员，更准确的说是董事会中外部董事的一部分。在对公司治理结构的研究中，我们通常将公司的治理结构分为三个层级：股东（大）会→董（监）事会→经理层。其中股东（大）会是公司的权力机关，应该说是握有实权的机关；董事会是公司的最高执行机关，是股东（大）会做出决策的直接执行者，当然董事会也享有一定的决策权；经理层是公司中仅次于董事会的执行机关，是股东（大）会做出决策的间接执行者，是董事会做出决策的直接执行者，它也享有一定的决策权和规章制定权，不过效力级别在股东（大）会、董事会之下。监事会是公司的监督机关，不享有公司日常经营的决策权，但却可以监督股东、董事和其他高级管理人员的行为，对其中有违反法规、公司章程的人可以提出批评、建议，甚至可以通过诉讼的方式来追究其法律责任。以上应该说是世界范围内大多数公司所采用的公司治理结构模式，即股东（大）会之下设董事会和监事会，董事会之下设立经理层，如此权责分明、结构严密的公司治理结构模式保证了公司的高效有序的运作。然而以美国为代表的部分国家历来奉行“一元制”的公司治理结构，即由股东（大）会选举董事组成董事会，由董事会管理公司财产，选聘经营班子，并全权负责公司的各种重大决策并对股东（大）会负责。“一元制”的特点是：业务执行机关与监督机关合二为一，经营职能和监督职能统归于董事会，董事会即是经营者又是监督者。如此一来，董事的自我监督就只能依靠董事的自身修养来完成了。在董事的自身利益与监督结果相冲突时，我们有理由怀疑其所做出决策的合理性及公正性。为了遏制这种情形的发生，保证监督的有效和及时，美国公司治理结构中首先引进了独立董事制度，进而影响了世界其他各国的公司治理模式。
　　独立董事制度最早起源于20世纪30年代，1940年美国颁布的《公司法》是其产生的标志。该法规定，投资公司的董事会成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的在于防范控股股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。70年代“水门事件”以后，许多著名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司治理结构。1976年美国证监会批准了一系列的法例，要求国内每家在不迟于1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。
　　（二）独立董事的“独立性”判断
　　独立董事不但应该强调其是董事会的成员，还应该强调他的“独立性”。独立董事不独立，就无法发挥独立董事应有的功能。对独立董事“独立性”的判断，各国的界定各有不同，但大致上都规定独立董事不得参与公司的经营管理（有的国家甚至规定得更严格一些，规定独立董事在其上任的前几年也没有参与过该公司的经营管理），与公司或经营管理者没有任何重要的业务或专业联系（由轻及重，与公司的高管人员、控股股东及实际控制人有亲属关系的人就更加不能担任该公司的独立董事了）。那么已经或将要成为公司股东的人是否可以担任独立董事呢？理论界的观点各有不同：一种观点认为独立董事不得是公司的股东，以前不能，以后也不能；另一种观点则认为独立董事可以是公司的股东，只要其所占份额不大，不足以影响公司的决策即可；还有一种观点则认为公司可以以股权激励的方式来调动独立董事的积极性，将其报酬与公司经营绩效挂钩，所以它赞同独立董事可以事后（成为独立董事后）取得公司的股权而非事前。笔者认为以上观点各有利弊，单就“独立性”而言，自然独立董事不得成为股东的做法可以让独立董事无所牵挂地畅所欲言，但这只是理论上的合理推断，实际上独立董事是否独立不能只看独立董事是否占有股份这一单独的要素，还应该参照其他相关因素来考虑。一个不占有股份而甘愿充当“花瓶”的独立董事是可能存在的，一个占有股份而敢于仗义执言的独立董事也不是不可能出现的，所以笔者强烈建议不要以“是否是股东”为标准来判断独立董事的“独立性”，即在对独立董事进行定义时不再死抠“股份”这一本不该予以考量却长久以来成为权威判断的字眼。
　　那么应当如何判断独立董事的“独立性”呢？笔者认为应当满足三个条件：第一，独立董事应该游离于公司的日常经营管理之外，即独立董事不应该是公司具体事项的制定者和执行者；第二，独立董事应当独立地对公司的决策事项（尤其是董事会、经理层的决策事项）进行判断，不受其他非正当因素的干扰；第三，独立董事应当主动积极履行自己的职责，全面、公正、客观地考虑与决策事项相关的正当因素。因为独立董事是董事会的一员，而且占有实质性多数（如美国和英国均有规定），所以他们的独立性判断将对公司的决策产生重大甚至是决定性的影响，对公司今后一段时期内的经营管理方面将具有重要的意义。笔者认为独立董事只要具备以上三个条件就已经算是“合格”的独立董事了，至于能否称得上为“优秀”则要看作为独立董事所表现出的技能水平和道德情操。