2018对惩罚婚外情的经济学分析

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　　 ;摘要：本文就对婚外情实施惩罚的可能效果进行了学的。婚姻是一种受法律保护的长期合同，离婚是解除这一合同的唯一合法手段，而婚外情则是违约。但是，惩罚婚姻违约不一定能增加中高质量的婚姻。本文的分析表明，惩罚婚外情只有在离婚成本较低的情况下才能起到好的效果；当离婚成本很高时，它要么惩罚的对象更可能是感情执着的正人君子，要么迫使他们更愿意选择不结婚。的离婚成本很高，对婚外情实施法律惩罚因此不能达到增加高质量婚姻的目的。
  关键词：法律经济学，婚姻法
  去年公布的《婚姻法》专家意见稿提出了配偶权的概念，以便为对婚外情实施法律惩罚提供依据，一时间成为媒体和学术界争论的热点。不久前，广东省出台一个地方性法规，将对婚外情的法律惩罚赋诸实施。它的一大突破是赋予婚姻的受害方分割从事婚外情一方为第三者所购置的财产。许多人激烈地反对对婚外情实施法律惩罚。他们认为，惩罚婚外情是道德泛化的表现，是对个人自由的侵犯，是开的倒车。这种反对意见有三方面的缺陷。第一，道德和法律之间从来就没有严格的界限，道德可以变成法律，法律也可以让位给道德，道德和法律甚至可以对同一行为作出好与坏的评判。道德先于法律，法律在很大程度上是对道德的替代---是国家暴力对权威的替代。但是，一些原本由法律所管辖的领域在近让位给了道德，明显的例子是法律放弃了对淫乱妇女的惩罚。最后，法律和道德同时认定某些行为是不当的，这样的例子举不胜举。比如，偷盗不仅要受到道德的谴责，而且要受到法律的惩罚。因此，用所谓"道德泛化"来反对对婚外情的惩罚是难以站得住脚的。第二，从个人自由的角度也无法反驳对婚外情的惩罚。不错，惩罚婚外情是对发生婚外情一方自由的限制；但是，它同时是对受害方不受另一方侵害的自由的维护。应当清楚的是，自由不是天然存在，而是一个国家的法律和道德所界定的人为现实。对婚外情的惩罚不过是对自由的一次重新分配而已。剩下的是，对婚外情的惩罚是不是因为侵犯了私人领域而不能为呢？我的答案是否定的，因为我们所看到的历史恰恰是法律对私人领域规则的替代。在中国，地缘和血缘团体曾经独立于法律之外，是公法无权管辖的私人领域；但是，几十年来法律的扩张打破了这一私人领域，从而使得象山杠爷那样的行为不再具有合法性。家庭也发生了同样的变化。在美国，虐待子女的父母是要负法律责任的，中国也在朝这个方向。不存在自然的私人领域，因为我们在定义私人领域时已经是在定义一种社会关系：当我们说某个领域是私人领域时，我们实际上是说他人及公法无权管制那个领域里的个人或群体的活动。纵观法律对私人领域的侵入过程，我们所看到的是私人领域的缩小，其方向是单个的个人，侵入的目的是加强对个人权利的保护。这一判断也适合于婚姻。因此，以保护私人领域为理由也无法反驳对婚外情的惩罚。最后，反对惩罚婚外情的人虽然批评赞成者道德泛化，但他们本身也在维护一种道德或意识形态：一种排斥将婚姻置于强法律管制之下的意识形态。在一个多元社会里，个人秉持不同的意识形态是完全正常的，而各种意识形态之间不存在高低之分。因此，以"开历史倒车"来反对对婚外情的惩罚也是站不住脚的。  

  本文旨在以经济学的分析惩罚婚外情的利弊。与意识形态争高论低不同，经济学分析法律的功能，看它能否达到预定的社会目标。在这里，我将社会的目标设定为高质量的婚姻。所谓高质量的婚姻，即婚姻双方相爱，自愿维持他们的婚姻；双方相爱的程度越高，则婚姻的质量也越高。这个目标应当是赞成和反对惩罚婚外情的人都认同的。本文所要考察的是，惩罚婚外情能否达到增加社会中高质量婚姻的目的。
  一、基本设定
  让我们先从婚姻的属性开始。《婚姻法》专家意见稿的一大突破是确定了配偶权：婚姻双方对对方负有一定的责任，一方对另一方的背叛（如发生婚外情）要受到惩罚。从经济学的角度来看，婚姻是一种受法律保护的长期合同（否则的话我们就不需要婚姻注册了），离婚是解除这一合同的唯一合法手段，而婚外情则是违约，应该受到惩罚。因此，配偶权可以解释为婚姻双方在婚姻这个长期合同中所具有的权利。从社会角度来看，婚外情对其它家庭具有负的外部性，因为它有示范作用，导致更多的人发生婚外情，从而也产生更多的受害者。更进一步，婚外情的泛滥使得那些对婚姻忠贞不二的人因为怕受到伤害而怯于结婚。如果婚姻对社会来说具有正面的价值，这些忠实于婚姻的人不结婚就是社会的损失。  

  但是，承认配偶权不等于说惩罚婚姻违约行为一定能够达到增加社会中高质量婚姻的目的。在法律经济学里有一个有效违约的概念：当违约的社会收益大于其成本时，违约是有效的。一个法律条文如果诱使较多的有效违约，则不是一个好的法律条文。因此，我们应该避免制定诱使有效违约的法律。婚外情对于某些人来说是故意的违约，应该受到惩罚；但是，对于另一些人来说，发生婚外情是婚姻感情破裂之后不得已而为之，对这种婚外情实施惩罚的结果是增加了没有爱情的死亡婚姻，反倒会降低社会收益。因此，对后一类人来说，违约是有效的。我们的分析就是要惩罚婚外情是否会诱使这样的有效违约。
  让我们假设社会中存在两类人，一类是"花花公子"，另一类是"正人君子"。 花花公子朝三暮四，对婚姻的投资很少，却既不想和太太离婚，又要到外面去找情人。对他来说，婚外情是婚姻的补充；或用经济学的语言来说，两者是互补品。正人君子忠贞不二，非等婚姻破裂不去找情人，并对婚姻进行很多投资。对他而言，婚外情是破裂婚姻的替代品。我们以MH和EH分别表示婚姻和婚外情对花花公子的效用，此二值不因婚姻是否有爱情而变化。对于正人君子，如果婚姻有爱情，则婚姻对他的效用是MZ，婚外情对他的效用为0；否则，婚姻对他的效用为0，婚外情对他的效用为EZ. 以上假设体现了前面对两类人的定义。对于花花公子，婚姻和婚外情的效用之和大于两者单独的效用；对于正人君子，两者之和等于其中之一的效用。我们同时假设，MH  EH，MZ  EZ，即对两类人来说，婚姻的效用都大于婚外情的效用，原因是从事婚外情会遇到社会的压力，同时也怕因配偶发现而陷入一场婚姻战争。   
  假设惩罚婚外情对两类人的效用损失都是P。两类人一旦进入婚姻，都既可以找情人，也可以在婚姻破裂的情况下提出离婚。自愿的离婚相当于婚姻双方自愿终止合同，与婚外情破坏合同不同。但是，离婚有成本，以D表示。离婚成本可能来自社会、亲戚、配偶以及子女等。我们假设两类人离婚之后都可以再结婚，再婚的效用和第一次婚姻的效用一样。
  根据以上假设，正人君子的婚外情是对婚姻的有效违约，而花花公子的婚外情则不是。事实上，我们将看到，当离婚成本不显著时，正人君子在感情破裂之后总是选择离婚，而不是婚外情。只有当离婚成本很高时，他们才会选择婚外情；此时，法律所惩罚的就是有效的违约。更进一步，法律惩罚可能诱使正人君子比花花公子更不愿意结婚，从而降低社会中高质量婚姻的比例。在接下去的两节里，我将首先分析法律惩罚的事后效果，即法律惩罚的对象问题；然后分析法律惩罚的事前效果，即人们对是否结婚的选择问题。