2018“海瑞定理”的经济学解读

5649635

　　内容提要:
通过语境化的阅读, 本文从海瑞的论述中抽象出有关司法的两个定理: 公平定理和差别定理。文章在理论层面和社会历史层面逐一论证其合理性和正当性, 力求展示其隐含的, 基于主观边际效用的, 强有力的经济学逻辑。论文还将其中可能最有争议的差别定理进一步一般化, 逐步延伸到刑事司法——支持疑罪从无(轻) 原则, 和民事法律的领域——提出有关“人格物”的概念,力求充分展示其具有的理论力量。
关 键 词: 海瑞定理/司法/文化资产/无法转让的权利/经济学
窃谓凡讼之可疑者, 与其屈兄, 宁屈其弟; 与其屈叔伯, 宁屈其侄; 与其屈贫民, 宁屈富民; 与其屈愚直, 宁屈刁顽。事在争产业, 与其屈小民, 宁屈乡宦, 以救弊也。(乡宦计夺小民田产债轴, 假契侵界威逼, 无所不为。为富不仁, 比比有之。故曰救弊。) 事在争言貌, 与其屈乡宦, 宁屈小民, 以存体也。(乡宦小民有贵贱之别, 故曰存体。弱乡宦擅作威福, 打缚小民, 又不可以存体论。) [1]这是明代地方行政官员海瑞对司法裁判经验的概括和追求。1982 年黄仁宇在《万历十五年》中以此为证说明传统中国“以熟读诗书的文人治理农民”, 法律的解释和执行都以儒家伦理为圭臬, 缺乏数目字的管理传统, 因此中国没有发展起来现代的资本主义。[2]此后, 这成了法学界有关中国传统司法制度的一个定论; 一些经济学家以及其他学科的学者, 也都一再引用这段话和黄仁宇, 作为中国社会不注意保护私人产权, 以道德治国的证据。
在当代法律经济学的理论脉络中, 结合海瑞的其他论述, 本文追求梳理并展示大约450 年前的这段文字中隐含的法律经济学理论逻辑。首先针对中国学界的误读, 试图用现代语言重新表述海瑞的引文中表达的思想, 抽象出司法定理I (公平定理) 和司法定理II (差别定理) 。鉴于有关定理II 的争议, 将在第二、三、四节由易到难逐步论证定理II 特别是定理IIB 的正当性和合理性。第六、七节继续追求定理IIB 的一般性, 分别推进到刑事司法领域(探讨“疑罪从无”) , 以及物权法和知识产权法领域, 解说并主张“人格物”。最后是一个简单的说明和概括。
一、定理I 和定理II
沿袭了中国传统文化占主导的思想表达方式, 海瑞的思想表达是具象的。这种表达生动、具体、鲜活, 但时过境迁, 现代读者很容易执著于作者枚举的具象, 就事论事, 把理论命题当成操作手册。针对这一危险, 中国文化传统一直强调读者要能够“举一反三”、“触类旁通”、“得意忘象(言) ”或“格物致知”等; [3]用现代社会科学的语言来说, 就是要努力从具体事物或个案分析达致“一般化”。[4] 因此, 今天要真正理解海瑞的论述, 就必须将之转化为一种更符合现代社会科学的抽象表达。这是阅读古人必须注意的第一点。
但抽象又不能脱离其语境, 忘记了作者的限定。而黄仁宇以及诸多引黄者都省略了位于前面的两段至关重要的文字, 造成一种事实上的断章取义。首先, 海瑞主张对所有案件, 无论事大事小, 都必须以是非曲直为基础依法处理, 坚决反对“和稀泥”与“和事佬”。
问之识者, 多说是词讼作四六分问, 方息得讼。谓与原告以六分理, 亦必与被告以四分。与原告以六分罪, 亦必与被告以四分。二人曲直不甚相远, 可免愤激再讼。然此虽止讼于一时, 实动争讼于后。理曲健讼之人得一半直, 缠得被诬人得一半罪, 彼心快于是矣。下人揣知上人意向, 讼繁兴矣。可畏讼而含糊解之乎? 君子之于天下曲曲直直, 自有正理。四六之说, 乡愿之道, 兴讼启争, 不可行也。[5]
这段文字看起来好像只是反对和稀泥, 但其真正过人之处在于: 基于对司法的理解和对效率的关注, 海瑞赞同今日为许多“为权利而斗争”者所诟病的“息讼”, 因为司法的功能就在消除社会的纷争; 但息讼不等于“畏讼”, 也不能“和稀泥”, 他强调并在其他地方也一再论证, [6]真正有效的“息讼”就是要在全力听讼的基础上依照案情是非曲直严格执法, “和稀泥”注定引发好事者的不当利益追求——健讼, “虽止讼于一时, 实动争讼于后”, 结果恰恰与一味主张息讼的裁判者的预期背道而驰。海瑞基于对制度与人的互动博弈之理解, 一种手段目的理性的或功利或效用主义的论证, 得出一个结果完全符合我们的道德直觉的一般命题: 只有公正的司法才会真有效率。海瑞的命题可以概括如下:始终如一地依法公正裁判会减少机会型诉讼。
这是一个实证命题, 也是一个规范命题。本文中我称其为海瑞定理I。通常被省略的[7]第二段文字是:“两造具备, 五听三讯, 狱情亦非难明也。然民伪日滋, 厚貌深情, 其变千状, 昭明者十之六七, 两可难决亦十而二三也。二三之难不能两舍, 将若之何?” [8]这段文字同样重要; 这不仅是对备受批判的前引海瑞文字的一个限定, 而且勾连了海瑞定理I。省略了这段话, 第一段文字就确实很不可思议。
基于司法实践, 海瑞知道, 在双方均出庭陈词辩论(“两造具备”) 、经过规定的程序(“五听三讯”) 的条件下, 有60 % —70 %的案件可以查清, 依法裁判。但由于当事人的策略行为(“民伪”) 以及海瑞没有提及的其他技术和专业限制, 会有20 % —30 %的案件双方的证据和论证难分高下, 无论判决何方胜诉, 法理上都不为错; 此外有大约10 %的案件——海瑞没有论及——由于没有或缺乏证据, 完全无法决断。[9] 本文开头的引语仅仅针对了在坚持海瑞定理I 之后不可避免会留下的“两可难决”案件。
海瑞一共提出六个差别保护的例子。首先, 通过枚举诉讼者的各种差别, 兄弟、叔侄、贫富和直顽等, 海瑞提出产权差别保护原则。基于现代社会的通行的平等原则, 许多学者对此表示异议。但仅仅看到这一点是不够的, 我们必须关注随后的两个例子, 对两可案件中这一原则的适用予以限制和阐释: 在考虑诉讼当事人的身份差别之际还要考虑争议之权利的性质, 是“产业”还是“言貌”?“产业”很容易理解, 包括传统的动产和不动产; 略作抽象并予以延伸,也完全可以包括今天的某些知识财产; 对此, 我统称为经济资产。“言貌”则需分析厘定。言辞礼貌会引发争议, 但其本身并非某种可占有的权利或财富。综合考察海瑞提及的例子, 大致可以认定, 言貌纠纷中涉及的是由当时社会政治伦理结构以及意识形态以正式非正式方式规定的不同人的社会地位、身份和尊严; 它们类似于但不等同于现代社会中保护的个体享有的诸多高度人格化的权益。参照布尔迪厄, 我暂且把这种权益称之为文化资产。[10]
根据定义, 穷人和小民占有的经济资产必定更少; 而根据经验, 在中国传统社会, 兄长、叔伯、愚直和乡宦占有的文化资产更多。据此, 我们可以暂且抽象出下面两条基本原则:
　　在经济资产的两可案件中, 无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人; 以及文化资产的两可案件中, 无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。这是一个差别保护原则; 本文中将之统称为定理II , 包括了经济资产上的弱势保护原则(定理IIA) 和文化资产上的优势保护原则(定理IIB) 。
二、定理IIA 的正当性
就我看到的文献而言, 当代中国学者几乎是一致否定定理II ; 但在下面三节, 我将逐步论证, 在两可案件中, 定理II 不仅正当而且合理并富于智慧; 同时, 在论证中逐步澄清其中的含混之处。我首先从人们更容易接受的经济资产上的弱势保护原则(定理IIA) 入手。
经济资产两可案件的发生有多种可能的原因。一是本来产权是清晰的, 但限于古代社会的技术条件, 以及至少争议的一方采取了某种策略行为, 因此双方都提不出令无偏私之裁判者信服的“优势证据”来证明原先的产权界定, 因此在司法上变成了“两可”。例如口头契约, 或文字契约的口头修改。二是本来产权就未明晰, 有待界定, 例如, 甲为抄近路从乙的拓荒地上通过; 或由于任何契约都可能不完全, [11] 出现了交易之前无法想到的意外。海瑞认为, 对此首先应采用防范措施——“慎交结于相与之初, 明契券于交易之际”。[12]
防范只会减少而不会消灭这类两可纠纷; 两可对于裁判者的全部意味就是, 依据现有信息和证据, 双方权益值得同等保护, 无论把争议财产配置给谁都不为错, 都符合非语境的法律意义上的公正。因为, 抽离了诸多社会背景, 仅从“客观的”或法官视角中的社会财富总量上看,无论争议财产归于谁, 都没有减少或增加, 仅只是转移——一方的收益等于另一方的支出。
完全抽象的科斯定理不考虑社会语境, 它假定争议双方作为个体完全等同, 因此无论怎样配置权利都不影响社会财富总量, 因此才可能出现无交易费用的情况。[13] 但在具体社会中, 由于双方各自拥有的经济以及其他资产不同, 因此这一两可财产之不同配置和使用对个人会有不同的效用, 对以个人效用测度的整个社会的财富总量就会有影响。因此各方必定会使用各种策略行为争取对自己更有利的产权配置。在这种条件下, 依据霍布斯定理, 必须要有一个国家才可能达成有效的权利配置。[14] 海瑞直觉到这一点; 并且直觉到, 如果双方各自的财富总量(在传统社会中也算是一种身份) 不同, 那么两可之产权的不同配置就一定会导致以效用测度的社会财富总量的不同。因此, 定理IIA (以及后面将论证的IIB) 的杰出在于, 当两个判决同样满足法律公正之际, 法官应当从一种相对客观的(合乎情理的) 视角选择将两可产权配置给对其可能有最大边际效用的一方, 即财富较少的一方。
当案件争议双方的经济资产有明显且实在差别之际, 这个定理对有效率的判决很有指导意义。对于比尔盖茨来说, 1000 元的额外收益给他带来的边际效用几乎为零; 而对于一位进城打工的中国农民, 其边际效用会相当大。基于这一考量, 将无论判给谁都具备法律公正的这1000 元钱判给农民工, 无论对个人或是社会, 从效用的角度来看, 都是最有效率的财富配置。这还不是定理IIA (以及后面要讨论的定理IIB) 的全部好处。还应考虑“息讼”效果。当两可产权对双方当事人确有明显边际效用差别之际, 从理论上看, 这样的判决就必定比相反判决更可能为双方接受。将两可的1000 元判给农民工, 即使这一判决对比尔盖茨在实体意义上不那么公道, 但在其他条件稳定的前提下, 盖茨因此受到的边际损害也小于相反判决对农民工的边际损害, 盖茨就此判决提起上诉的激励也会比农民工就相反判决提起上诉的激励更小, 前者实际上诉的概率也更低。同样在其他条件不变的前提下, 相反判决则更可能令农民工上诉。
若是将由此而节省的司法裁判费用以及当事人为司法支付的费用都纳入考量, 我们会发现, 定理IIA 进一步降低了有效配置这一两可权益的社会成本。它与定理I 分享了效用主义, 同样是有效融合效率和公正的、智慧的解决两可利益分配的司法定理。
三、定理IIB 合理性的强论证