2018论设立中公司的法律地位与责任

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　　【摘 要】目前,关于设立中公司的理论研究有待深入,实践立法过于粗糙。设立中公司可认定为以取得法人资格为目的,从设立人订立设立公司的协议时起,至公司登记完毕取得营业执照(或设立失败后进行设立清算时)时止的一种具有过渡性的非法人团体组织。其具有目的性、过渡性、非法人团体性等法律特征。通过对两大法系的比较分析,发现设立中公司的法律地位宜认定为一种非法人团体组织,其法律责任基于发起人直接以设立中公司名义实施的行为、发起人以成立后公司名义实施的行为、发起人为了设立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名义实施的行为而有所差异。
　　【关键词】设立中公司;法律属性;法律地位;法律责任
　　公司制度作为现代市场经济重要的企业形式,正如韩国学者李哲松所强调的那样,正是公司制度造就了当今资本主义产业经济的蓬勃发展,公司制度为资本主义市场经济中的企业的规模化成长提供了能够最为合理且能够保障其迅速、高效成长的企业形态。在我国社会主义市场经济中发挥着重要的作用,然而公司从开始设立到公司成立,从动态的角度看来是需要一个设立过程的,并非一蹴而就,基于成立公司的目的,其在设立过程中就不可能不存在市场经济活动。而一旦进行经济活动,便不可避免地要发生交易行为,这时候的交易主体问题就凸现出来了,设立中公司便是在公司设立过程中客观存在的团体,其直接维系着成立后公司的健康运行及持续发展。在大陆法系和英美法系,对于设立中公司的相关法律问题的理论研究由来已久,且在立法、司法判例中都创设了相关的规则制度,对于实践中解决设立中公司的相关法律问题有着重要的指导作用。相比之下,我国当下的公司立法对设立中公司仅规定了发起人的相关的权利义务设置,而对设立中公司的相关规定则相当缺乏,由此产生的纠纷在司法实践中也存在适用的问题,因此对设立中公司的相关法律问题,尤其是其法律地位与法律责任等重要问题加以研究是完全有必要而且是迫切的。
　　一、设立中公司的概念界定
　　要对设立中公司的法律地位与法律属性等问题进行分析探讨,首先要搞清楚的是设立中公司的法律属性问题,具体言之包括设立中公司的概念与法律特征等方面,下面详细论述之。
　　对于设立中公司这一概念,源于大陆法系的学者,在英美法系国家,学者们绝大多数将其称之为萌芽公司或胚胎公司,并不存在设立中公司这一概念。即使在大陆法系国家和地区,对于设立中公司这一概念的界定,也是众说纷纭,莫衷一是。其中比较有代表性的观点包括柯芳枝认为:设立中公司,谓自订立章程起至设立登记完成前尚未取得法人资格之公司;赵旭东认为:设立中公司系指自订立公司章程起至公司登记成立前进行公司设立事项的组织体;童兆洪认为: 所谓设立中公司,是指从公司的设立合同的订立生效开始,至在工商登记部门获准登记成立时止,以取得法人资格为目的,但尚未取得法人资格的过渡性组织; 周友苏认为:从设立人订立设立公司的协议至设立登记完毕领取营业执照的期间,公司虽未正式成立,但它却又是作为一个实体而存在的,在公司法理上称之为设立中公司。纵观以上学者关于设立中公司概念的阐述,可以发现其不同点或争议之处主要在于对设立中公司的法律属性的认识分歧。
　　基于上述学者观点的介绍与评析,笔者认为对设立中公司概念的厘清应着眼于整个公司法体系乃至整个商法系统,对于其概念的界定应与整个公司法体系相兼容,不能只顾一点而舍弃其他,即使对设立中公司概念的界定十分之精准与明确,但如果这种界定不能与整个公司法融为一体,退一步讲至少能够与公司法整体相兼容的话,那么这种界定也是没有多少实践价值的。因此,从整个公司法体系来看,着眼于设立中公司的法律属性、地位与责任,设立中公司可认定为以取得法人资格为目的,从设立人订立设立公司的协议时起,至公司登记完毕取得营业执照(或设立失败后进行设立清算时)时止的一种具有过渡性的非法人团体组织。
　　二、设立中公司的法律属性特征
　　大多数学者认为设立中公司的根本特征在于它的过渡性,比如赵旭东、龙卫球、施天涛等人就持此种观点,都认为设立中公司是为达到公司成立目的之过渡阶段的产物。毛健铭先生认为目的性特征也是设立中公司的一个根本性特征,因为设立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的设立行为从而促成公司的有效成立。还有学者,如赵旭东先生,曾世雄先生认为设立中的公司具有依附性,是依附于未来经登记成立的公司法人而存在的,只有未来的公司法人经登记成立,设立中的公司在法律上才是有意义的。笔者认为设立中公司具有以下几方面的特征。
　　第一,以取得法人资格为目的。设立中公司的根本目的是为了取得法人资格,即使其发生设立失败,进行清算,但仍不能否定其作为根本特征的目的性。设立中公司所进行的一切行为与经济活动基本都是围绕着取得法人资格展开的,因此以取得法人资格为目的是设立中公司的根本特征。
　　第二,设立中公司具有过渡性。如前所述,设立中公司是一个中间的过渡实体,属于公司正式成立前的预备状态,其存续有一定的时间性,因此具有过渡性正是因为设立中公司属于一个中间过渡实体,法律并未赋予其法人资格,但它却在为争取并最终获得这种资格而进行着不懈的努力。
　　第三,设立中公司是一种非法人团体。设立中公司作为公司成立前的一种预备状态,可以肯定其不能作为法人团体来活动,否则公司的成立便失去其意义,但设立中公司以取得法人资格为目的,因此对其宜认定为一种非法人团队或者准法人团队。有人主张赋予设立中公司以法人资格的地位,这断然是不能成立的,这也是笔者一直强调的这种观点与整个公司法的基本理念与制度相背离,无法兼容。另有人主张,可赋予法官以自由裁量权,根据司法实务中的具体情况,如果赋予设立中公司以法人资格能够更好地解决纠纷则赋予其法人资格,反之,如果让设立人承担责任能够更好地满足纠纷的解决,则由设立人承担责任。这种想法有值得肯定的地方,其出发点是好的,但基于中国的现实在,这种观点注定只能是一种美好的设想,在当下中国缺乏可行性。 此外,设立中公司还具有动态性、依附性等法律特征,需要指出的是这些特征基本都是有其取得法人资格的目的性所生发的。