|
|
【摘 要】公立医院与社会资本合作是国内目前公立医院改革的主要方式，而社会资本通过公私合作（publicprivate-partnership，PPP）的方式参与公立医院改制项目亦是大势所趋。对PPP项目来说，其最终落地往往以各方正式合作协议的签订和生效为标准，合作协议的意义和作用贯穿于整个项目的谈判、实施、移交以及项目完成、争议解决等全过程。笔者通过对医疗PPP项目中合作协议的协议性质、基本框架体系以及关键条款等内容进行详细的阐释，以期让项目合作双方对合作协议的重要性有一个更清楚的认识。
1 合作协议的性质
1.1 对合作协议性质的分析
公立医院公私合作（ p u b l i c -p r i v a t e - p a r t n e r s h i p ， P P P ） 项目（或者非PPP项目的政府与社会资本合作）中，社会资本方与政府方的合作协议与普通商品或服务的政府采购协议最本质的区别在于，后者大多数是单纯的民事合同，而前者既有民事合同成分也有行政合同的成分。行政合同是行政行为的一种方式，是行政主体为完成一定的行政管理目的（或为了公共利益）而寻求的一种与公民或组织进行合作的形式[ 1 ]。对行政合同的判断除了形式上要求合同一方为行政主体，实质上还要以公权力因素和公益因素加以判断[ 2 ]。公立医院改革中政府与社会资本方合作，既有平等主体之间的投资合作关系，又有行政管理关系。例如社会资本方在项目的建设和运营过程中受到政策主体政策和法律上的审批、监督和管理。但由于我国目前没有基于行政合同的专门法律法规，因此，实践中对于此类既有民事法律关系又有行政法律关系的混合协议的处理路径也不尽相同，有完全按照民事合同处理或完全按行政合同处理，也有采取二元化处理，同一份协议中民事诉讼救济和行政诉讼救济并存。
我国《政府采购法》对PP P合作协议这种既有民事关系又有行政管理关系的混合合同没有作总体上的定性， 在规则适用与纠纷解决上采用二阶段说，即涉及公权力行使部分适用行政法规则，其纠纷通过行政诉讼解决；不涉及公权力行使部分适用私法规则，纠纷解决适用民事诉讼法。这其实为合同的规制适用和纠纷解决增加了更多的不稳定因素，合同的社会资本方当事人的预期也可能因政府方的行为而落空。因为协议的哪些条款或内容涉及公权力行使部分首先就是一个司法判断问题，而且同一合同争议需要同时通过多种救济手段才能解决，既不符合法律救济的一般逻辑，也给社会资本方当事人增加了更多的负担。
另外，财政部2014年《PPP项目合同指南（ 试行） 》在其 编制说明中明确指出：PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为， 构成民事主体之间的民事法律关系。且在其第二十节适用法律及争议解决中将仲裁列为争议解决的方式之一。众所周知，只有特定的民商事合同可以采用仲裁的争议解决方式，行政纠纷只能通过行政复议、行政诉讼解决。《政府和社会资本合作项目通用合同指南（ 2 0 1 4 年版） 》也在其 使用说明中明确指出：强调合同各方的平等主体地位。合同各方均是平等主体，以市场机制为基础建立互惠合作关系，通过合同条款约定并保障权利义务。这一规定看似给参与PPP项目的社会资本方吃了一颗定心丸，但笔者需要特别说明的是：首先，该指南不是法律规范， 只具有指导意义，没有强制性，而且如果公立医院改制项目中采用了非PPP的协议合作模式，上述指南甚至都不具备指导意义；其次，公立医院改制项目中可能涉及多种行政许可， 如政府土地出让、建设部门对建设项目的许可和审批、土地出让及医疗许可等多方面都是典型的行政许可和行政合同，一旦这些方面发生争议，不论是民事诉讼还是仲裁都无法受理，只能通过行政诉讼或复议解决；最后，根据上述指南的表述来看，所谓的合作各方平等主体地位和市场化的合作关系更多是基于投资合作的民事法律关系中政府方不得滥用行政权力而言，而不是意图在PPP项目中开创用民事手段解决行政争议的特例。
1.2 合作协议性质对合同体系和内容的影响
通过上述分析不难发现， 公立医院与社会资本合作的项目中难免会出现民事关系和行政管理关系并存的情形。因此，在签订一系列合作协议时，就需要对合同的规则适用和纠纷解决做出恰当的预期和安排。
首先应尽量避免出现混合合同，降低不可预期性，将合作协议中纯民事关系的内容以民事合同加以确定并约定争议解决方式，而体现行政管理关系的内容则单独签订协议并选择适格的行政主体作为签约主体， 做到民行分开；其次要对一些难以准确确定性质的事项如政府的承诺（如配套建设或人员编制）或批准（类许可），财政补贴以及其他特殊事项，除了在协议中明确说明，还需要取得诸如会议纪要、批准通知书等相应的证明文件；此外，还需要注意特定民事合同中对行政机关主体限制的情形，例如不能作为担保人、借款人或承担连带责任等，反之有些构建专门行政法律关系的合同又必须要求有合格的行政主体，例如PPP项目合同的政府方必须是县级以上人民政府或取得明确授权的政府部门。因此，如果项目合作协议中有类似情形，就需要对签订合同的主体进行把关。
2 公立医院与社会资本PPP合作协议体系构建
2.1 PPP项目合同体系
在公立医院PP P项目中，项目参与方通过签订一系列合同来确立和调整彼此之间的权利义务关系， 构成PPP项目的基本合同体系。根据项目的不同特点，相应的合同体系也会不同。PPP项目的基本合同通常包括PPP项目合同、股东协议、履约合同、融资合同和保险合同等。其中，PPP项目合同是整个PPP项目合同体系的基础和核心。PPP项目合同体系各部分的详细内容可以参考财政部的《PPP项目合同指南（试行）》，本文限于篇幅，仅结合公立医院PPP项目的特点对项目中涉及的各种协议及整个框架体系做介绍，该框架体系也基本适用于非PPP项目的合作协议。
2.1.1 PPP项目合同。PPP项目合同是项目实施机构与中标社会资本签订（若需要成立专门项目公司的，由项目实施机构与项目公司签订）的约定项目合作主要内容和双方基本权利义务的协议。其目的是在项目实施机构与社会资本之间合理分配项目风险，明确双方的权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心[3]。
对于公立医院改制项目而言，项目公司通常是由工程建设、金融机构和医院管理公司单独或联合设立，参与招投标并签订项目合同。合同中通常需要明确改制的方式、运营模式及周期、风险分配、回报机制以及是否涉及公立医院产权或性质变更等重要方面。此外，如果协议中有涉及特许经营和行政许可等特殊事项，建议采用上文介绍的民行分开的方式将项目合同分解为多份合同。
2.1.2 股东协议。股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期、有约束力的合约关系。在公立医院股份制改造中，通常社会资本需要与政府方合资成立股份制医院（通常为医院管理公司），此种公私合营情形下需要对股东协议格外慎重。此外，如果公立医院项目中不涉及建设项目或组建项目公司，可以将相关内容放到项目合同中。
2.1.3 履约合同。履约合同即项目实施过程中各环节涉及的合同，主要包括工程承包合同、原材料供应合同、运营服务合同、购买商品或服务合同等。工程承包合同主要出现在公立医院改扩建的PPP项目中，项目公司通过订立合同契约的方式将一些涉及设计、采购、建设的工作委托给具有医院建设经验的工程承包商，事先约定好双方的权利义务、风险的分配以及争议的解决方式等可预见性问题，保证项目工程的顺利进行；运营服务合同是基于公立医院PPP项目运营内容和项目公司管理能力的差异，项目公司将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有医院管理经验的运营商而与其签订的合同。在公立医院委托经营模式下，受托方还可以将医院的后勤、物业管理等辅助服务外包给第三方，但是在PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务，并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。此外需注意的是，个别运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意，尤其涉及医疗机构核心业务等禁止外包的事务。
2.1.4 融资合同。PPP项目涉及资金规模比较大，所以通常需要依靠融资来确保项目的资金支持力度，故项目公司往往会与其贷款方之间成立项目贷款合同。此外，出于贷款方对资金安全和政府对PPP项目的公益性质的考量，还有可能出现项目公司担保人就项目贷款与贷款方之间签订的担保合同、政府与贷款方和项目公司签订的直接介入协议等多个涉及融资的合同。值得注意的是，在公立医院改制项目中，通常由于医院资产的公益性而被法律禁止用于担保财产。因此，融资合同中的担保合同需要对标的严格控制，或者尽量采用第三方（非政府机关）保证的方式提供担保。
2.1.5 保险合同。由于PPP项目通常资金规模大、生命周期长，负责项目实施的项目公司及其他相关参与方通常需要对项目融资、建设、运营等不同阶段的不同类型的风险分别进行投保。对于公立医院项目而言，在社会资本方较多介入医院核心医疗业务的情况下，也应该考虑购买相应的险种。
2.1.6 其他合同。就公立医院PPP项目而言，由于我国医疗行业的法律政策的复杂和不确定性，其过程会比较复杂。因此，项目谈判取得初步进展时会签订投资框架协议，此外还可能有房屋租赁合同、医疗设备融资租赁合同等根据项目特别要求而签订的专门协议。除了以正式的合同形式存在，公立医院与社会资本合作的项目中还有许多非正式却对项目的稳步推进至关重要的文件，例如政府的承诺函、会谈纪要以及政府、银行和社会资本方达成的授信备忘录等。这些文件也构成项目合同体系的重要组成部分。
2.2 合同体系构建需要注意的问题
2 . 2 . 1 主合同与补充合同的协调。
P P P 项目合同是整个合同体系的核心，其他合同都是以此为基础。在项目谈判进入最后阶段时，就要签订一系列的协议，此时一定要注意先主后次，先易后难以及求同存异。先主后次是指项目合同是基础，因此，应首先确定主合同的内容并签订正式协议，否则如果先签订其他合同，而主合同内容未定，随后就可能造成其他合同的变更或违约。先易后难是指项目谈判过程中，先将容易达成一致的内容确定好，先就基本框架达成协议，再围绕框架协议谈判具体内容，对于有分歧的地方可以暂时搁置，放到最后解决。
2 . 2 . 2 处理好民事合同与行政合同关系。民事合同与行政合同都是项目合同体系的一部分，因此不能完全割裂， 甚至有时为了一份合同的完整性，会同时有民事关系的约定和行政许可的内容，即上文提到的混合合同问题。但为了分别适用规则和争议解决方式，又需要对两者进行适当的物理隔离，即便有时会让整个体系显得有些冗余，不够简洁，为了有效降低法律风险也在所难免。
3 公立医院与社会资本PPP合作协议的关键条款解读
3.1 公、私部门风险配置条款
良好的风险配置机制是隔离PP P项目经营风险和公共财政风险的屏障。对于公、私部门在PPP项目风险的分配上， 财政部发布的《关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》中明确指出：项目设计、建造、财务和运营维护等商业风险由社会资本承担，法律、政策和最低需求等风险由政府承担，不可抗力等风险由政府和社会资本合理共担。但这仅是原则性的规定且该指南并不具有普适性。因此，对不可抗力等风险以及最低需求风险之上风险分配还需要公私双方进一步实践性细化。此外，需要特别说明的是，风险分配是合同当事人均无过错的情形下的一种损失承担，与违约责任或过错赔偿具有本质的区别，在条款设计时需要注意区分。
3.2 退出机制及项目移交条款公立医院与社会资本的合作项目一般周期较长，尤其是涉及基础设施建设的公立医院PPP项目。为保证项目发起时的项目结构长时间稳定性以及项目管理的有效性，通常公共部门会在合作协议文本中要求关键的项目参与方在一定期限内不得退出，融资方也通常以此设定违约事项条款来规避风险。
一般来说，合作协议的退出过程分为限制退出、选择性退出以及强制退出3个阶段。限制退出主要是出于维护项目正常有序运行、保护公共利益的目的，确保项目在常态化运行前管理结构的稳定性；限制退出期结束之后，相关参与方可以根据协议选择性退出，协议应事先对权益转让方与承接方做适当的资格限制，以保证项目承接移交后高质量的正常运行；强制退出阶段即将PPP项目完全移交给公共部门，但这不是所有项目的必经过程，例如公立医院的股份制改造等。对于需要完全移交公共部门的项目，一般在协议之初会事先约定好项目的运行年限或事先设定好项目移交需达到的条件，一旦达到年限或者预期的条件成立即由公共部门完全接管项目。由此，协议要特别注重公私双方的承受能力，对年限的把握和预期条件的设立应符合双方以及项目的实际情况，确保移交后公共财产的保值增值。
3.3 项目工期延误条款
在涉及工程建设项目的公立医院新建和改扩建项目中，需要对工期延误条款特别重视。工期延误条款往往和建设期违约金相关联。在有建设内容的PPP项目中，对项目公司最好的约束手段之一， 即工期延误违约金（一般是按日罚款），因此控制工期对于项目公司来讲，是建设期中非常重要的内容。一般来说，工期延误条款需要注意以下几点：（1）工期延误的原因。工期延误的原因通常有多重，可分为政府方原因（例如政府方要求的设计变更）、项目公司原因（ 例如因为管理不善导致拖期） 、第三方原因（例如由于土地拆迁进度缓慢）、不可控的其他原因（例如施工现场有考古发现、出现不可抗力等）。对于不同类型的工期延误，应有不同类型的处理方式，对于项目公司不可控制的原因导致的拖期，政府方应对工期延误的事实予以认可，对于因此发生的额外支出也应予认可；对于由于项目公司过错导致的拖期，则应适用相应的罚则。（2）工期延长的程序。当出现工期延误的情况时，双方应尽合理通知义务，即由预计将发生延误的一方迅速通知另一方。一般来说，由于工期关系重大，和项目公司的运营、收费也息息相关。因此，对于工期延误的通知、处理方式、争议解决等，在PPP项目合同中均应有明确的约定，以便执行。（3）对建设投资的影响。发生工期延误后，由于拖期、窝工等情形都将导致项目公司产生额外的费用，应遵循过错责任原则，由过错方承担。如果由政府方承担，可通过一次性补偿、一般补偿、延长合作期、调整政府付费等方式进行。（4）违约金。对于工期延误违约金和运营期延误的违约金，不宜同时适用，否则将构成双重处罚，对项目公司而言并不公平。另外，对于建设周期比较长的项目，也可以仅就关键工期设定违约金，如果局部工程的工期发生延误，但关键工期并未延误，将相应免除工期延误违约金。总之，工期延误条款的规定相对复杂，需要和相关条款（投资、违约、争议解决等）相互协调，配合执行。
3.4 项目资产权属
关于项目资产权属， 在财政部《PPP项目合同指南（试行）》中对此没有明确的概念描述。在国家发展改革委《PPP项目指导意见和通用合同指南》中出现在第八条第5项：项目资产权属是指明确合作各阶段项目有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。项目资产主要包括土地和土地上的附着物、设施设备等。公立医院PPP项目用地一般都是划拨土地，但不管是划拨还是出让，为防止国有资产的滥用，协议应明确未经政府批准，项目公司不得将该项目涉及的土地使用权转让给第三方或用于该项目以外的其他用途。同时，协议还应明确项目土地附着物、建(构)筑物、污水处理设施及设备等产权(所有权)属于政府方，在特许经营期内由项目公司使用，期满后应由项目公司无偿移交给政府或政府指定的单位。此外，协议对项目经营期间获得的各类医疗知识产权等无形资产应明确其权属，避免项目移交时发生争议。
3.5 回报机制
关于回报模式中金额的计算和确定。由于公立医院项目的投资回报多取决于公立医院改制后的经济效益和社会效益，因此有关投资回报金额的确定方式上不宜太复杂，而应该尽可能具体明确，特别是对经济效益和社会效益的衡量指标要可量化可操作。对此，使用者付费、可行性缺口补助和政府付费3种传统的方式应在公立医院PPP项目中做出相应的变通。
一般来说，出于公共利益最大化以及公私双方能力的考量，公立医院的PPP项目很少采用政府支付和使用者付费的方式，往往都是采用可行性缺口补助的方式。广义上的可行性缺口补助既包括政府方负责的土地征迁支出，也包括政府方以货币方式对项目公司的财政补贴。从政府方角度，为平滑财政支付曲线，在补贴额一定的情况下，一般希望补贴的年份越长越好，这在采购阶段的评分标准中有所体现；而从社会资本角度，为减轻其融资压力以及避免地方政府的信用风险，其往往希望在项目开工前即能全部补贴到位。因此，在公私双方协议过程中对回报机制条款的制定应在确保项目能正常运行的前提下，平衡好公私双方的需求。
3.6 项目提前终止条款
对项目的提前终止实质上是出于维护社会公共利益的需要而实施的一种政府介入机制。公立医院PPP项目关涉公众健康，因此，在出现紧急状况时政府很可能对委托私人运营的公立医院临时接管或提前终止合作协议。由此，为确保双方对政府介入法律后果有一个清晰的认识，提前终止条款的设定尤为重要。在设定条款时应注意以下几点。
3 . 6 . 1 提前终止的法律后果。一般来说，由于PPP项目多为基础设施建设类项目，因此，一旦发生合同提前终止，项目公司需要进行项目设施移交，政府方要根据事先约定的金额，向项目公司支付提前终止补偿金额。需要注意，从提前终止事件发生到合同实际提前终止（一般以合同约定的终止日为准），往往还有一段时间（例如双方对提前终止事件的发生进行通知，对争议进行协商，对提前终止补偿金额进行计算等），截至提前终止日，PPP项目合同依然有效，双方仍应履行合同项下的义务。即使是在终止日之后，PPP项目合同已经终止，双方仅是不负有继续履行合同的义务，对于终止日之前，由于双方的履约行为已经实际产生的合同义务，仍应该继续履行（例如按照约定支付服务费）。此外，由于提前终止后将伴随着资产的清点、移交等，因此，项目公司在项目设施移交完毕之前，应尽到谨慎管理人的义务，合理地对项目设施进行照管。此外，即使发生PPP项目合同的提前终止，并不意味着全部合同条款的终止，在PPP项目合同中约定的一些通用条款，例如争议解决程序、适用法、合同文件的组成和效力等，均应继续保持有效。
3 . 6 . 2 提前终止补偿。提前终止补偿是指当发生PPP项目合同提前终止时，项目公司把项目设施（无论是否完工）移交给政府方，由政府方支付给项目公司的补偿款。提前终止补偿款的计算是一个综合类问题，需要从法律和财务两个角度通盘考虑双方的责任（哪一方违约导致提前终止）、项目建设情况（建设期还是运营期，项目设施是否已经可直接使用）、项目融资情况等多种因素，并要结合已有的违约条款、移交条款、权属变更条款等进行综合分析。
3 . 6 . 3 提前终止后的解押安排。提前终止发生后，由于项目公司需要将项目设施移交给政府方，通常会被要求提前解除设置在项目设施、项目用地及项目收益权之上的抵押或质押安排，其中有一个解押成本及资金来源的问题。但在现有的PPP项目合同文本中，这个问题较少被关注，或直接要求项目公司自行提前解押，或者语焉不详。从公平合理的角度出发，建议将上述解押安排与提前终止补偿金额的支付挂钩考虑，一方面降低提前终止补偿金额被滥用的风险，另一方面对政府方的付款也有促进作用，有助于提前终止程序的顺利实施。
3.7 项目合同变更、展期、改扩建
在公立医院PP P项目中需要对于法律的变更而导致合同变更的情况引起特别重视。在通常情况下，法律变更分为两种：一种是项目实施机构可控， 一种是项目实施机构不可控。对于前者（ 实施机构可控的法律变更），一般来说，一旦发生，需要判断其后果，如果仅是对项目公司对项目的建设、运营产生不利影响，则应由实施机构予以补偿（可通过一般补偿或者其他补偿方式），如果对项目公司产生严重不利影响，甚至导致项目公司无法继续按照原有条件继续履行PPP项目合同，则可以视同发生实施机构的违约， 允许项目公司提前解除PPP项目合同。对于实施机构不可控制的法律变更，通常有两种处理方式，一种是将其归于不可抗力事件或参照不可抗力事件处理，另一种是视为特殊事件予以特殊处理。鉴于不可抗力条款中的通知、协商机制（通常协商期不少于9 0 天） 、损失共担原则，并不完全适用于法律变更的情形，对其予以特别约定可能是更为妥当的处理方式。简言之，对于法律变更条款，切忌不区分具体情况，一概混同视之。
3.8 违约处理、替代机制和合同解除
对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定，并对相应的违约责任进行明确细化。同时由于PPP项目运营周期长、投资规模大，因此与普通的商事合同相比，一般的违约行为不会触发合同的解除和中止，而是需要针对不同的情况设计替代性机制。如果替代机制仍不能保证项目的继续运行，则需要对合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、项目移交等事项详细规定以保障各方的利益，具体可参照上述合同提前终止的情形。
3.9 合同主体和各方承诺
在合同主体的确定上， 有以下问题需要关注。一是由于PPP项目的政府支付义务应当纳入预算，以确保政府支付责任的落实，保护项目公司的权益。因此， 社会资本应与相应的市、县、区政府签订合同，以避免出现政府支付义务由于无同级人大通过、支付责任落空的被动局面。二是对于某些项目复杂而言，可能需要多个部门的批准，此时需要考虑相应的部门是否应作为项目的实施方，对于合同主体的政府方如果有多个政府部门作为主体，则各主体均需要获取当地政府的明确授权。PPP项目协议中的双方承诺是整个合同中最重要的条款之一，明确了政府方需要在项目上兑付的主要条件，包括同意授权、可行性缺口补助、土地提供条件、协助审批、不干涉、竞争性项目的禁止、监督检查等；社会资本需要在项目上兑付的主要条件包括接受授权、完成融资、依法按时完成项目建设、对项目进行运营维护、收取项目使用费用及获得政府可行性缺口补助、按时移交等。
双方承诺的具体条件取决于项目自身的条件及双方的具体谈判地位。对于合同主体的各方承诺，由于内容庞杂，且其中涉及政府方的各项承诺和批准事项以及特许经营事项。因此，通常在主合同之外签订多项单独的书面协议或承诺书，必要的情况下还需要聘请专门的法律服务机构就整个合同体系出具法律意见书。
4 结语
目前实践中的PP P项目合同版本基本上大同小异，均包含定义、合作期、融资、土地、建设、运营、移交、违约、终止等内容。但由于项目的实际情况各不相同，政府方和社会资本方的诉求、可匹配的相关资源也不尽相同，因此对交易架构的设计、融资条件的安排以及合同条款的表现形式，每个项目都有很大不同，实际上并不存在， 也不应该存在一个通用、可以解决一切问题的版本。尤其公立医院PPP项目与传统的PPP项目相比，更缺少成熟的模式可借鉴。因此对于任何一个项目的PPP合作协议或者特许经营协议，双方均应认真对待，仔细研究其中的条款，做到因地制宜。如果只为了赶进度、拿项目，忽视了对合同条款的研究，那么在项目执行阶段就容易出现争议，甚至对簿公堂，造成项目各方及社会公众的多输局面。
参考文献
[ 1 ] 杨解君,陈咏梅.中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与路径选择[J].行政法学研究,2014(1): 61-68. |
|
发表于 2018-8-18 18:33:51