摘 要：在修改《体育法》中坚持法治新十六字方针中“科学立法”要求的一个重要方面，是要对这种意志表达与创造活动进行科学认识与规律考量，对事关修法全局的重点基础问题作出理性思考与理论回答。从建构法律秩序、确立体育地位、彰显人本性与现代性、支撑合法性与有效性等宏观视角，探讨修法应明确的基本目的；基于法制统一与政策协调、现实国情与体育需求、改革前瞻与保持稳定、必要宣示与操作可行等关系因素，提出修法应坚持的主要原则；在对现行《体育法》价值关注和现代法治权利重心予以分析的基础上，明确修法应进行价值重构而确立体育权利保护的根本取向。
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关 键 词：体育法；修法目的；修法原则；立法取向；中华人民共和国体育法
中图分类号：G80-05 文献标志码：A 文章编号：1006-7116（2017）05-0001-09
Abstract： An important aspect of the “scientific legislation” requirement in the new 16-character guideline for adhering to government by law in revising Sports Law， is to carry out scientific cognition and pattern consideration on such a will expression and creative activity， and to carry out rational thinking on and give theoretical answers to primary basic questions in relation to the overall situation of law revision. From such macroscopic perspectives as building legal order， establishing sports status， highlighting human nature and modernity， and supporting legitimacy and validity， the authors probed into the basic purposes that should be specified for law revision； based on relation factors such as legal unification and policy coordination， realistic national conditions and sports needs， reform prospecting and stability maintaining， as well as necessary declaration and operation feasibility， the authors put forward the following major principle that should be adhered to for law revision： on the basis of analyzing the value focus of the existing Sports Law and the key rights of modern legal governance， specify that value reconstruction should be carried out for law revision， thus establishing the fundamental orientation of sports right protection.
Key words： sports law；law revision purpose；law revision principle；legislation orientation；sports law of the People’s Republic of China
在我??全面推进依法治国、法律修改在形成中国特色社会主义法律体系后已经成为立法重心的大背景下，颁行于1995年的《中华人民共和国体育法》（简称《体育法》）不适应现实需要的问题愈益凸显，对其进行修改10多年来受到我国法治建设的热切关注。修改《体育法》，早已列入国务院立法工作计划，国家体育部门也早就启动了基础研究，近来又在加快推动工作进程。按照党的十八大确定的法治新十六字方针中“科学立法”的要求，在修改《体育法》中坚持科学修法的一个重要方面，是既要有对社会与体育现实状况和发展需求客观而全面的考察，又必须上升到理性层面予以自觉把握；要对这种合规律性合目的性的意志表达与创造活动，形成科学的认识基础和理论支撑；要通过系统而全面的理性思维和理论探讨，来为撰拟法律修改文本提供充分的论证依据。为此，根据修改《体育法》的整体需要，至少应对事关修法全局的一些基础问题，如确定目的原则、把握价值取向、廓清关系格局、明确性质方式、理顺内容结构、增强技术质量等，进行认真的理论梳理和理性回答。
1 修改《体育法》应明确的基本目的
《体育法》的修改，是在影响体育发展的社会环境和体育自身发展及其需求发生重要变化所形成紧张关系的驱动下，对其进行的重新建构。在对为什么修法和当前是否急需等必要性、紧迫性以及可行性等问题有所回答的前提下[1-2]，当切入到对修改《体育法》自身的基础问题进行思考时，首先面临的是修法的出发点即目的性问题，也就是要对修法以何为坐标或按照什么方向来进行的问题作出回答。
1.1 进一步建构在国家和社会政治架构中的体育法律秩序
修改《体育法》，自然是通过完善体育法律以更好地建构体育领域的法律秩序。然而，法律是治国之重器，创制新法和修改旧法的立法活动，都是重要的国家执政行为。以国家为思考中心的法理学，既要从国家治理的技术角度来思考法律，又要从形成良好政治秩序或生活方式的角度来认识法律，故所思考的不是仿佛自足的法律秩序，而是法律秩序作为其有效组成部分的政治秩序。为此，立法者要探测在特定的历史时期代表个体但又独立于任何个别群体利益的公共利益，而且以法律的方式将国家利益恰当而有效地表达出来，并由此构成了政治秩序。在现代多元复杂的社会中，法律越发达，越能够有效地实现政治利益，使法律、政治和国家治理得到匹配[3]。在现代社会中，体育已经成为关系民生福祉和代表公众利益的社会事务，纳入到各国和国际社会的政治架构，得到愈益充分的官方支持和社会促进。联合国作为权威的国际政治机构，采取过多种发挥体育政治功能的重要举措，如通过决议反对体育种族隔离、倡行奥林匹克休战等等。2013年8月第67届联合国大会再次决议，将每年4月6日设为“体育促进发展与和平国际日”，以促进体育对人的发展、社会包容、享受权利等方面的作用和赋予人类社会平等、公平、互相尊重等基本价值[4]。正因为现代体育代表着公共利益被纳入到社会的政治架构而进行国家治理，并进而形成体育发展的法律表达，从而使体育法律秩序成为国家以法治为建构方式的政治秩序的有机部分，并由此形成了对体育法治及其立法等各个环节的制约与要求。因此，对修改《体育法》的宏观考量，决不能仅囿于所直接作用的体育法律秩序自身，而是需要有国家和社会的全局高度与广阔视野，将其置于我国现阶段和未来发展的政治发展格局之中。就当下而言，修改《体育法》，就要自觉地适应和融入我国统筹推进“五位一体”总体布局、协调推进“四个全面”战略布局和实现“两个一百年”的奋斗目标，着眼于体育强国、法治中国和健康中国的建设，在服从和服务于国家与社会的总体发展中，对修改《体育法》予以恰当而能动的把握。 1.2 进一步确立体育在现代国家和社会中的重要地位
体育是随着人类社会的进步，在现代社会日益勃兴发展的一项文化活动和社会事业，其功能逐步扩大、地位不断提升，逐渐进入国家普遍干预和治理的范畴。20世纪中叶以来，世界上的大部分国家日益普遍地展开了对体育的国家专门立法。我国作为后发国家，现代体育的发展相对较晚。在新中国建立后党和国家关心重视人民健康和体育初步发展的基础上，改革开放后体育事业呈现出大规模的快速发展态势。随着全民健身运动的开展和在国际大赛上展示民族形象的激励，特别是通过申办和成功举办北京奥运会，我国体育取得了历史性的辉煌成就，并有了宪法中关于“国家发展体育事业”、政府管理体育工作和青少年儿童德智体全面发展的规定，以及《体育法》的颁行和体育法治建设的不断推进。但是，体育虽然在民众健康?c日常生活层面的积极作用越来越显著，但在整个经济社会发展中，特别是在国家管理和法治建设层面，仍相对边缘化，无法与教育、科技、文化、卫生等其他社会领域的地位比肩。表现在国家有关的决策文件上，体育不但法律法规数量较少，在国家五年规划、政府年度工作报告等重大部署中，也往往只有极少的比重。随着我国经济社会的发展，特别是人们生活质量的提升、生活方式的改变和健康追求意识的增强，体育的多元价值正在得到广泛认可，国家和社会对体育的关注支持与日俱增。近年来，习近平总书记明确指出：体育是社会发展和人类进步的重要标志，是综合国力和社会文明程度的重要体现。体育在提高人民身体素质和健康水平、促进人的全面发展，丰富人民精神文化生活、推动经济社会发展，激励全国各族人民弘扬追求卓越、突破自我的精神方面，都有着不可替代的重要作用[5]；强调体育是实现中国梦的重要内容，是能够为中华民族伟大复兴凝心聚气的强大力量，要从全面建成小康社会、实现中华民族伟大复兴的战略高度重视发展体育事业[6]。与此同时，党中央国务院直接部署，将全民健身上升为国家战略，加快发展体育产业促进体育消费、推动足球改革发展、支持申办举行2022年北京冬奥会，在健康中国建设中推动全民健身和全民健康深度融合，无不彰显出国家推进体育改革发展的力度在日趋加大。因此，《体育法》作为体育基本法，要在修改中进一步为体育进行明确的法律定位，将这些促进体育发展的最新理念和政策通过法理凝练予以更好的呈现，并要建构为有法律保证力的制度安排，特别是要能够预防和对抗各级政府和有关组织，因不重视体育的习惯或其他利益诱导而在发展体育中的消极不作为甚至阻滞体育正常健康发展的不法行为，从立法维度提升国家发展体育意志的权威性和有效性，为保障体育应有的社会地位和功能发挥夯实法律基础。
1.3 进一步彰显现代体育的人本性和法律的现代性
唯物史观坚持社会实践以人的发展为根本宗旨，认为人类发展的目标在于通过人并且为了人而对人的本质的真正占有，是“人以一种全面的方式，也就是说，作为一个完整的人，占有自己的全面本质”[7]，并超越了形而上学人本主义的局限，在承认人的类本质的同时，更强调人作为社会存在物，从现实人的社会关系和有个性的个人出发来分析人权[8]。现代社会的整体价值诉求，越来越将人的需要和价值置于首位，谋求人的解放、幸福和自由而全面的发展，使人的价值在社会发展愈益将其作为根本归宿的理性追求中得以实现和升华。20世纪中叶以来发展观的历史演进，从“经济增长”到“经济增长+社会变革”到“可持续发展”再到“以人为中心的综合发展”[9]，凸显了发展的人本价值向度。正是这样的思想文化背景，为享受现世生活与个人幸福、追求肉体与灵魂身心健康和谐的体育获得了社会正当性的充分条件和发展空间。以奥林匹克主义为代表的现代体育文化，更在主流上追求、弘扬和传播促进人自由而全面发展、创造和平美好生活的人本价值走向，因而也通过各种国际和国家的立法方式将体育作为一项人权加以确立，使体育权利获得了重要的法律地位和保障。体育的人本性追求及其在现代法律中的显现，与当今时代法律的现代性指向形成了完美的契合。现代性是与传统性的对称概念，法的现代性是指伴随“法制现代化”的历史过程，法所表现出的和所应具有的适合“现代”社会发展需要的内在属性[10]。人类社会法律的演化进程，就是从传统“义务本位”的法律迈向以人为本的“权利本位”法律，“权利本位”的法律成为法律现代性的重要标志。当代中国正处在“走向权利的时代”，以权利本位和规范理性为内涵的法律现代性，为中国立法赋予了新的价值和精神气质。体现现代法的精神，平衡好公共利益与个体利益之间、政府权力有限性与有效性之间、健全法律与法治国家价值诉求之间的关系，是立法中对法律现代性追求的主要表现[11]。《体育法》的修改，必须要与时代的步伐合拍，全面落实党中央关于坚持以人民为中心的发展思想，对现行《体育法》仍留有计划体制初始转轨痕迹、较多关注权力行使和公民体育权利张扬乏力的问题，进行深刻的反思和积极的变革。要通过有效的修法，使《体育法》更加充分而丰富地融入现代体育人本性和法律现代性的内涵，很好地满足在建设中国特色社会主义现代化征程中对体育进行善治的良法需求。
1.4 进一步支撑国家体育治理的合法性和法律的有效性
现代社会的发展，无不建筑于以市场经济体制为基础以及以民主、自由、公平、人权等理念为引领的政治架构和制度体系之上，依赖于国家的现代治理。特别是像我国这样的后发国家，走的是一条自上而下的政府推进型现代化道路，与早期自然渐进到现代化进程的发达国家相比，我国的国家和政府在现代治理中的地位和作用更为显著。国家治理的现代化，终将摆脱人治走向法治，使我国真正实现从传统人治社会向现代法治社会的深远的历史性转变[12]。这既要将法治作为国家和政府治国理政的基本方式，同时要将国家与政府的存在和行为置于法治的考量之下，由法律为其提供合法性的依据和行为的边界，建设法治国家和法治政府。我国宪法在全面确定国家性质、组织结构、执政方式、政府职权的同时，也明确规定了国务院和各级政府管理体育事业的职权，为国家发展体育事业提供了最高层次的合法性依据。而由什么机构具体承担发展体育的国家职能，如何进行对体育改革发展的现代治理，政府及其部门实施体育治理的权力边界如何界定等，则需要《体育法》依据宪法从专门法的角度予以回答。这就要求《体育法》的修改，要对体育现代治理的多元共治主体及其关系作出明确规范，特别要对国家体育责任和政府体育权力进行恰当定位和清晰表述，以衡量并防止体育治理权力的滥用或缺位，并维护其合法履职的法律权威。同时，作为为体育治理提供合法性的法律，还必须是能够产生实际效益和效力的法律。法律功能的发挥，除了实施性因素外，其法律文本自身的全面系统性、逻辑协调性和力度恰当性等，都直接制约和影响着法律效力的产生。在对《体育法》问题的分析中，之所以被有些人认为其是软法而作用不佳，有些就在于因立法自身存在的缺陷所导致的效力缺失。这就要求《体育法》的修改，还必须有清晰的有效性思量和把握，从立法源头增加实施促进与保证机制，切实使修改后的《体育法》，成为能够被有效适用而行动和实践着的法。 2 修改《体育法》应坚持的主要原则
在梳理《体育法》修改的基础思路中，需要对所涉及的各种因素进行有效协调，对参与和发生的各种关系能够恰当处理，选择和提出对协调处理这些因素和关系具有指导性和可操作性的一些基本原则。在修改《体育法》中，除了必须坚持我国立法法所确立的宪法原则、民主原则、法治原则和科学原则这些普遍适用的宏观性指导原则以外，还应根据体育修法的实际需要，具体强调需要注意坚持和把握的一些主要原则。
2.1 坚持国家法制统一及与体育改革发展法规政策的协调
法制统一，是保证国家主权与执政的整体性，保持全国与各地方、各领域、各行业政治稳定和经济文化社会顺利发展的重要条件。维护社会主义法制的统一，是我国宪法确定的一项重要原则。它要求国家制定和实施统一的宪法和法律，保证宪法和法律的尊严与权威，保证宪法和法律在全??和各个领域得到统一遵守和执行。这也是在立法活动中，贯彻宪法原则和法治原则的最重要的体现。在《体育法》修改中坚持国家法制统一，就是要保证《体育法》在以宪法为核心的整个国家法律体系中的统一，服从、协调于国家的法律体系，形成与国家法律体系的系统性有机联系，在立法的外在形式和内在精神上保持高度的一致。为此，既要依据宪法的整体精神和各项内容，具体落实和体现宪法中与发展体育相关的法治精神和方针原则，特别是宪法直接对体育作出的各方面规定；又要全面顾及国家整个法律体系中各项基本法和相关法律的关系，避免与上位法的抵触和冲突。还不仅是保证在法律外部规范的形式上和内容上的统一，而且要做到作为公法规则对国家进行塑造和发展所承担的政治责任的内在统一[13]。同时，由于宪法和国家基本法律中直接关于体育方面的内容规定很少，在《体育法》实施的20多年间，国务院颁布了多部关于体育或包括体育方面的行政法规，党中央和国务院还制定了一些促进体育改革发展的法规性政策性文件，对体育工作产生了具有实际意义的规范作用，代表和体现了社会发展进程中体育改革发展的国家意志，而且其中有着许多与时俱进的创造和已为实践检验而需长期坚守的内容。因此，如何将这些行政法规和法规性政策性文件的主要精神和基本内容进行梳理、概括和甄别，对需要上升为国家法律层次的内容进行科学的法律抽象，并在此过程中注意与其他法律和政策规范的整体协调，既是《体育法》修改中的一项重要任务，也是需要注意把握的一项原则。
2.2 坚持从中国现实国情和体育特殊需要与规律出发
法律是表现客观必然性的主观性活动的产物，是在一定前提下被人发明创造出来的[14]。因此，不同时代、不同国度、不同文化背景下的立法者所创造的法律总会千差万别。然而，立法作为一种创造性活动，其前提是对客观必然性的能动反映，必须以一定规律作用下的社会和人的需要为基础，且这种需要总是历史的、现实的和具体的。作为《体育法》，既要适应和满足中国的国情需要，又要适应和满足体育作为一项事业、领域、行业和产业的需要，以成为既充分彰显中国特色又全面反映现代体育要求的中国体育法律。在我国改革开放以来的社会主义现代化建设实践和理论发展中，中国特色成为从国情出发的理论表征。从建设中国特色社会主义法律体系到建设中国特色社会主义法治体系，标志着我国依法治国历史进程的不断飞跃。在修改《体育法》中，如何从我国的国情出发，是需要很好把握的又一重要问题。现代体育和体育法治在整体上是舶来品，《体育法》在当初的制定过程就曾收集翻译和参考了许多外国体育法。近年来，我国学者又对国外体育立法的有关情况进行了一些介绍，而且看到了很多可以借鉴的成功做法和有益经验。但是，由于世界范围内体育法理论和体育立法实践都起步较晚，各国体育法的内容形式都有着很大的差异，尚未形成如有些法律领域那样的共识性典范体系。即便想对外国体育法有多一些引进，也不可能像我国某些法律制定初期那样采用移植的方式。因此，在借鉴各国经验中必须根据我国国情进行消化吸收，特别是坚持从我国国情和需要出发的创制重心，应是《体育法》修改中必须把握的可行路径。在此基础上，《体育法》中的体育需求与体育特色，则是更需关注的重要问题。《体育法》的体育基本法定位，要对体育社会关系进行全面的调整。而体育社会关系是一个纷繁庞杂的综合系统，使体育法律关系有着显著的复杂多样性特征，可在多种主体相互之间发生，具有纵向管理、横向交往等不同的关系性质，且调整体育社会关系的各种法律规范都与《体育法》密切相关，而现实中的体育又往往需要分别运用各种法律手段进行广泛综合的调整[15]。可以说，现行《体育法》囊括了各个法律部门的部分内容，但《体育法》作为一部法律进行调整，又不可能把所有调整体育社会关系的法律规范尽收其中。所以，如何针对和突出体育的特殊规律与需要，处理好与其他一般法律的关系，成为其凸显个性需求的重要问题。《体育法》对体育关系的综合性调整，决定了要广泛包括各种行政、民事、刑事法律规范，但修改《体育法》时又不能照抄照搬行政法、民法、刑法等部门法中的现有规范。比如，可考虑对《体育法》中一些规范“部分”缺乏特殊性，而通过“准用性规范”来调整不具有特殊性的体育关系。同时，在深入调研、厘清关系的基础上，对体育领域相关主体的权利义务加以合理分配，新创“人无我有”或“人有我特”的法律规范，减少《体育法》的重复规定，实现《体育法》修改的“法律规范新创”[16]。
2.3 坚持改革创新前瞻引导与保持相对稳定相结合
马克思说，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，因而法律的稳定性成为其重要特征。稳定的社会秩序是需要相对稳定的法律来保障和实现的，要求法律要具有一定的稳定性而不能朝令夕改，否则法律就是失去了应有的功能[17]。但法律的相对稳定性与社会的无限变动性之间又存在着矛盾，“昨日”法律与“今日”现实之间的时空差异性及由此引起的法律功能性损伤，使法律不可避免地表现出一定的滞后性特征[18]。但是，法律又必须努力克服和解决其滞后性，要求发挥立法的积极性功能，使法律具有一定的预测性和指引性。坚持立法先行，改革于法有据，发挥立法对改革的引领和推动作用，已成为党中央对全面深化改革和全面依法治国的共同要求。正是法的稳定性与变动性之间的这种矛盾，往往会表现为立法与改革之间的内在张力。立法是要把稳定的、成熟的社会关系上升为法，特点是“定”，而改革的特点是“变”，是要将已经稳定下来的社会关系进行变动，这就使得立法与改革具有一定的互相冲突[19]。为此，在《体育法》的修改中，同样需要特别处理好改革创新所要求的前瞻性和法律本身所要求的稳定性之间的关系问题。首先，要处理好修改《体育法》与其现行法的关系，既然是修改，包括采用大规模整体性修改的修订方式，也并非是对现行法完全颠覆的推倒重来，所以要对现行法中不是必须修改内容的有效保留。而且，对《体育法》实施20多年来在体育改革实践中创造并经过检验形成共识的新制度性成果，要积极地纳入新修改的《体育法》之中，这种对改革发展成果的巩固，既是对现行法的突破，同时也属于立法稳定性的要求。与此同时，修法的更大动力是解决与现实需要的不适应性问题，而且不能是头疼医头、脚疼医脚地解决，需要根据对未来趋势和走向的预判，探索和设计具有引领性、前瞻性的制度内容，努力进行体育立法的制度创新，并要有预见地使体育制度创新具有未来的可行性和稳定性，这是对修改《体育法》的更大压力。然而，在全面深化体育改革进程中的《体育法》修改，必须很好地迎接和有效应对这一挑战。 在修改的《体育法》中坚持保护公民体育权利的根本价值取向，不仅是在基本理念层面的确立，而且要落实到从内容到形式的具体修改建构之中。一方面，要在《体育法》中增加对体育权利的明示性规定，包括在立法目的中将保护公民体育权益作为目的内容，同时要在总则中有对公民体育权利的专门规定条款。这方面的修改方式，已有义务教育法、精神卫生法等一些立法范例可循。另一方面，要在《体育法》各章内容的具体规定中，加强体育权利制度的具体构建。比如，公民享有基本公共体育服务方面的权利保障，学生享有学校体育规范开展和身心全面发展方面的权利保障，运动员享有科学训练公平竞赛和持续发展方面的权利保障，各类体育市场主体获得体育经营与消费方面的权利保障，有关体育纠纷主体获得法律救济方面的权利保障等等。此外，还有探究体育权利条款具体设立和表达的方式与路径问题。有的学者在对立法的权利性条款进行理性构建的研究中认为，法律权利是对人与人之间的相互尊重的行为模式的制度化，要为权利实践夯实制度基础。在权利法律制度的设计中，既要形成权利对权力的有效制约，又要在平等主体之间建立相互尊重和信任，以社会正义为基础实现权利配置平衡，并为权利行使划定具体界限，注重具体的行为指引。同时，权利本位的追求不代表权利条款在数量上胜过义务性条款，要真正将权利视为义务的目的，意味着多项义务的履行，更要强调义务立法的详尽细致[41]。还有的学者认为，《体育法》修改应当遵循“义务重心”的进路，将侧重点放在有关国家、体育行政主体和其他管理主体的义务规范以及违反这些义务规范所要遭致的不利后果的精心设定上，从义务的对应面切实有效地保护各体育领域相关主体权利，比仅单调的权利宣告更能实现对“权利本位论”的真正秉持[42]。这些看法，对坚持权利保障取向来对修改《体育法》进行具体内容设计，具有很好的启发意义。
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发表于 2018-8-16 15:21:48