2018刑法视野下的同性性侵犯

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　　1 据以研究的案例
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　　7月19日晚上8时许，开封14岁男孩肖方为了补贴家用独自到宁波去找工作。身无分文的肖方在宁波火车站遇到了邵波，邵波将肖方带到了自己的住宅。肖方洗完澡光着身子从洗手间里出来想要穿上衣服，邵波阻止了他，并快速脱光了自己的衣服……事过之后，肛门疼痛难忍的肖方羞愤异常。第二天早上6时许，当肖方从洗手间出来后，邵波再次将他抱住。此时，肖方抽出事先准备好的水果刀向邵波刺去，并致其死亡。警方从杀人现场遗留的卫生纸上提取到了邵波的精液，警方对精液进行DNA鉴定，证实邵波对肖方实施了强奸。后肖方因故意杀人获刑5年。这一案例被法律界人士视为我国男子被强奸后杀人的第一案。对本案的定性有三种观点：
　　第一种观点，肖方不应该负刑事责任，因肖方之所以杀人，是在被强奸之后，为避免被再次伤害而奋起自卫，属于我国刑法规定的无限正当防卫之情形。
　　第二种观点，邵波对肖方实施性侵犯不能认定为犯罪，应对肖方按故意杀人罪予以重判。理由如下：第一，如果肖方是个女的，可能构成我国刑法规定的无限防卫权，可以考虑无罪的认定。但法律没有假设。我国刑法规定：“法无明文规定不为罪”，因为一般意义上的强奸和刑法上的强奸罪是有区别的。一般意义上的强奸是指违背被强奸者的性意愿而强行与其发生性交的行为，邵波对肖方强行实施了鸡奸行为，构成了一般意义上的强奸。但这种强奸行为是否构成强奸罪，要视被强奸的对象而定，而我国刑法明确将强奸罪受害人限定为女性，这也意味着男性不会成为强奸罪的犯罪对象。第二，在我国的法律框架下，如果不满14岁的少男受到所谓强奸，可以“猥亵、侮辱妇女、儿童”罪论处。如果侵害的对象是14岁以上，唯一能套上的就是《治安管理处罚条例》的相关规定。第三，我国《刑法》对男人被强奸无明文规定。
　　第三种观点，主张尝试“人性化办案”，因被害人有重大过错，所以应对肖方从轻判决。
　　最终合议庭采取了轻判的意见。本案给人的启示是深远的，这意味着非礼女性，猥亵儿童，触犯了《刑法》，将会受到法律的严惩。如果是成年公民遭遇同性性侵犯，将得不到刑法的救济。
　　
　　2 同性性侵犯的立法概况
　　
　　目前同性性侵犯列为犯罪为各国通例。大部分国家和地区都对刑法上性行为和强奸罪的定义做了修改，将强行与同性发生性关系归入强奸罪，给予男性权利和女性同等的保护。
　　2.1 域外法域对强奸罪的规定
　　2.1.1 英美法系国家 加拿大1983年开始的以“性侵犯罪”取替“强奸罪”的改革中，就不再限定加害人与受害人的性别身份了。它保护的不单是女子，也包括被女子伤害的女子，被男子伤害的男子，被女子伤害的男子等。英格兰的刑法对强奸的定义为，男子明知对方不会同意或不考虑对方同意与否，而采用暴力或胁迫等方法，与对方发生性交或肛交行为，是强奸。这里的对方既可是女子，又可是男子；犯罪行为可以是性交和肛交两种。 美国德克萨斯州关于性犯罪的规定为：“任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男性性交的”，处罚如下：“如果孩子年龄在10岁以下，处终身监禁；如果孩子年龄在10岁以上15岁以下，处20年以下监禁；如果孩子年龄在15岁以上18岁以下,处15年监禁。”另外，美国德克萨斯州关于性犯罪中有奸淫幼男的规定。
　　2.1.2 大陆法系国家 德国1975年刑法典的强奸罪还是仅指“强迫妇女”，但其1998年新版刑法典就只规定“强迫他人”。法国在1994年重订刑法典222、223条时，将受害者明定为“他人”，“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对他人施以任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。”主体对象均不再有特定的限制了，打击和保护的范围进一步扩大。意大利现行刑法“609条-2性暴力”也是将强奸罪的受害者规定为他人，不再突出其性别角色。俄罗斯在其有关性暴力犯罪方面，从新刑法第?131-133?条也都是以他人代替确定的性别。
　　2.2 我国的相关规定
　　我国清朝《刑案汇览》卷五十二载嘉庆二十四年案：“张汶通因见年甫十二之赵淘气儿面貌青白，商同石进财将其轮奸已成。”“将张汶通比照轮奸良家妇女已成为首，拟斩立决。石进财照为从同奸，拟绞监候。”
　　我国民国时期的《刑法》则在强制猥亵罪条款中规定：“对于男、女，以暴力、胁迫、药剂、催眠术或他法致使不能反抗，而为猥亵之行为者，处七年以下有期徒刑。”
　　我国香港特别行政区刑法典虽然把强奸罪规定为男子针对女子的性暴力，但却有大量的其他罪名保护男性的正当性权利，其规定有：（1）他人非法性交罪，亦称以威吓促使他人非法性交罪或威胁促致他人作非法的性行为罪；（2）欺骗他人非法性交罪，亦称以虚假借口促使非法性交罪，或称以虚假籍口促使他人作非法的性行为罪；（3）施用药物非法性交罪，是反映任何人对其他人使用、施用或导致他人服用任何药物、物质或物品，意图使他人神志不清或软弱无力，以使任何人得以与任何人非法性交的行为。
　　我国的澳门地区，其刑法典158条中，亦使用的是“他人”一词。
　　我国台湾地区1999年4月第10次修正刑法中，将妨害性自由罪从妨害风化罪中独立出来，修正后的刑法将在犯罪对象的规定上发生了明显变化，无论何种类型的强奸罪，在犯罪对象上均无性别限制。由于其《妨害性自由罪章》中，也将“妇女”扩为“男女”。被害人性别的淡化，意味着人们认为不仅男子对女子可以构成强奸罪，而且认为女子对男子，男子对男子，女子对女子也可以构成强奸罪。
　　
　　3 我国法律对同性性侵犯的态度
　　
　　我国1979年《刑法》的流氓罪中规定的“其他流氓活动”包含了同性性侵犯行为，但1997年新《刑法》取消了原流氓罪的法条，将流氓罪分解为4个新罪名，但都找不到有关同性性侵犯行为的规定。针对日益严重的性侵犯现象，我国1997年《刑法》虽规定有猥亵儿童罪，但这里的“儿童”是指14周岁以下的男童、女童。同性性侵犯的对象一旦是14岁以上的公民，刑法的保护就显得无能为力。我国刑法的一个重要的基本原则就是法无明文规定不为罪，因此1997年《刑法》生效后发生的针对成年同性的性侵犯行为，就不能再以犯罪论处。
　　在目前刑事法律对同性性侵犯尚没有规定的情况下，如果成年公民遭受猥亵情节严重，法院一般都以“侮辱罪”“寻衅滋事罪”判处；若情节较轻，则由民法调整。如果侵害行为给对方造成了伤害，司法机关只能按故意伤害罪对加害人定罪量刑。如果受害人伤情不足以达到刑事立案标准，那么受害人也可以遭到民事侵权为由，向法院起诉索赔。如何处理发生于同性成年人之间的强制性行为，在法律上存在空白。因此我国刑法对同性性侵犯能否定罪是立法者必须深入思考的一个问题。
　　
　　4 我国应将同性性侵犯纳入到刑法调控的范畴
　　
　　我国刑法视野下的性侵犯主要是我国刑法第236条对强奸罪的规定，237条猥亵、侮辱妇女罪的规定，这两罪的共同特征都是实施了“性犯罪”。但“性侵犯”的对象只限于各种年龄段的女性，并不包括男性。《刑法》还规定了猥亵儿童罪，这是指以刺激或满足性欲为目的，用性交以外的方法对儿童实施的淫秽行为。但该罪侵害的对象特指不满14周岁的男孩或女孩，性侵犯成年公民不构成该罪。随着社会的发展，同性恋者的增多，“性侵犯”同性的几率也随之增加，因此，立法机关应修订?《刑法》，?尽快将同性性侵犯纳入到刑法调控的范围。
　　4.1 从法源上分析
　　我国宪法第33条规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”这种平等不仅保护地位低下的传统女性，在当今的中国能更自由、健康的与男性共同相处；也同时保护男性的任何正当权利不受女性的侵犯。性自由的权利是不应当依据生理上的差别而有所区别的。法律在保护女性的同时，不可以也不应当遗忘男性。因此当公民正当合法权利遭到侵害时,就有依法获得法律保护和救济的权利,这是公平的必然要求,也是人生而有之的一项最基本的人权,性的不受侵犯的权利,不独女性所享有,男性也应享有这种人生而有之的权利,这种权利是不应当依据性别的不同而有所差别的。因此，根据我国宪法规定，无论是对于同性性侵犯中的女性亦或是男性都有要求得到法律保护的权利。
　　4.2 从社会危害性的角度分析
　　随着社会的发展，同性恋越来越普遍、越来越公开化，同性间性侵犯的事件不断发生，其危害性较之于传统意义上的异性强奸而言，可以说是有过之而无不及。医学实践证明，强制性的同性性行为也更容易传播艾滋病和性病。更为严重的是被害人在遭受同性性侵犯后，不仅因为舆论和传统文化的关系有苦难诉，而且更令人绝望的是因为立法缺失导致其维权无路，受到第二次伤害。被害人往往会产生严重的精神创伤和心理疾病，有的被害人因不堪忍受巨大的心理压力而选择自杀。如果对这种行为不能通过刑法给予应有的惩罚，应该说是立法上的一个遗憾。对这种行为通过刑罚加以惩治和防范是必要和适当的。
　　4.3 建议修改我国刑法第236、237条
　　目前司法实践中如果发生了同性之间的性侵犯，检察机关因为没有法律的规定而不能立案提起公诉，而当事人也因为证据等方面的原因而不能提起自诉，这就造成了事发后，相关人员只能接受行政处罚，而得不到法律真正的制裁。因此，我国应该对《刑法》规定的“强奸罪”和“强制猥亵妇女罪”条款予以修改，取消对两罪被害人性别的限制，后者罪名改为“强制猥亵罪”，把强行与同性发生性关系归入强奸罪，把强制猥亵同性归入“强制猥亵罪”。
　　［收稿日期：2006-09-19］