2018藏族习惯法中的民事契约研究

8457510

　　摘 要：藏族民事契约是藏族民事习惯法的重要组成部分，能反映出藏族社会的法律制度以及社会背景，帮助我们进一步了解藏族习惯法。随着社会发展和国家法的渗透，藏族民事契约已发生较大变化，但依然保留着习惯法特性并在藏族地区稳定中仍扮演重要角色。本文通过实地调研并结合历史分析，探究藏族民事契约的流变以及原因。
/6/view-10685073.htm
　　关键词：藏族习惯法；契约制度；国家法
　　“契约”是中国自古已有的术语，最早出现在《魏书?鹿念传》：“还军，于路于梁话誓盟。契约即固，未旬，综果降”。俞江认为后世的合同契综合了“傅别”、“质剂”和“契书”的形制特征，张传玺先生则认为魏晋以后的“合同”文书是从“书契”形式发展而来的。在《说文》中记载：“契，大约也”。也就是说，“契”就是“约”的一种，只是更为正式而已。一个当事人平等的关系上缔结的“合同”是一种契约，不平等的“单契”关系也是一种契约。宋人王昭禹说，“载于简牍谓之书，合而验之谓之契。”因此，“合同”是“契约”的一种形式，但绝不是与“契约”具有同等层次的形式。
　　一、藏族民事契约的种类和内容
　　契约种类发展至今，类别繁多，如买卖、租赁、借贷、雇佣、租佃、信托和遗嘱、继承、质押契约等，本文以藏族民事契约以买卖契约和借贷契约为主要研究内容，其他契约种类在本文不作涉及。
　　藏区的契约丰富，与所处的社会及历史紧密贴合。我国藏族由于地理环境因素，一直是牧业较为发达，牛羊成为买卖和借贷契约的常见交易对象，房屋地基等不动产和古代奴隶作为交易对象的买卖也非常频繁。粮食和金钱通常用于互借。契约内容一般会包括订约时间、双方主体，交易物情况、担保人、纠纷解决方式和签章。不同类型的契约侧重点各有不同，买卖契约侧重物品的质量和交易后续情况；借贷契约侧重利息及归还本金。但藏族民事契约不仅具有普通契约的具体条款，在自身历史、地理和社会环境影响下，还形成了独特的交易方式，并不断发展变化。
　　二、吐蕃时期的民事契约
　　由于吐蕃王朝时期的私有制的出现、商品交换?V泛存在，使契约制度得到孕育和发展。吐蕃时期的契约制度比较健全，敦煌吐蕃文文书中，契约文书非常丰富，得益于吐蕃占领了地处于丝绸之路的交通要地――敦煌地区后，当地的经济达到高度繁荣，促使了契约的广泛使用。
　　（一）契约形式
　　契约在表现形式上既有口头契约，也有书面契约。吐蕃时期民事契约的表现形式有迹可循，在《木简》中有这样的记载：这团线已在“乞力德”前称过，有十五两多，我按了指印交与“乞力得”证人拉乡部落之……盖章，“乞力德”也按了手印。[1]说明藏族契约已订立书面文书。口头契约也比较常见，多用于一般价值较小物品的借贷和当面成交的买卖。
　　（二）契约种类
　　1.买卖契约。买卖契约是商品交换的重要凭据，由于当时敦煌地区正处于河西走廊的交通枢纽，商品交换活跃。藏区买卖的对象多是动产，如牲畜、粮食等，如敦煌吐蕃藏文文献《买牛契约》：
　　“兔年春，将军论充勒、论甲赞、论陆多杰等在甘肃召集瓜州军帐会议之时，悉董萨部落的郭恩秀从阿骨萨部落的索格丹处买良牛一头，价格为三两。此牛的角状和毛发特点为：黑牛，头少一角；买此牛。之后，这头牛，不管引起大小诉讼，起诉方不论高低，或有人声称是牛主人，导致未能买得此牛，格丹承担一切后果，因而签署。如果向格丹住家处发出传唤，他因故不到，将按照惯例由保人承担责任。立即支付给恩秀家；见人对此签署”[2]
　　此外，还有买卖男性为奴契约、买卖妇女为妻的契约如《卖妇契》等贩卖人口的契约。
　　2.借贷契约。吐蕃时期，借粮食和种子非常普遍，有些是汉族户无法交齐粮税，只能从吐蕃官吏处按照高利息借贷粮食。敦煌藏文文献P?F?1115号是一份藏文翻译成汉文的借贷契约《青棵种子借据》：
　　“蛇年春，宁宗木部落百姓宋弟弟在康木琼新垦地一突半，本人无力耕种。一半交予王华子和土尔协对分耕种，种子由华子去借。共借种子二汉硕，秋季还债为四汉硕。其中二汉硕由宋弟弟还。于秋八月底前，弟弟不短升合交与华子。二汉硕的抵押品为家畜母牛两头，交与华子手中，抵押品若失，就不再还给青棵。万一宋弟弟外出或发生纠葛，承诺之数仍应交纳，可直接与其妻部落女石萨娘讲论。中保证人曹银，阴叔叔立契。本人和承诺人按指印。”[3]
　　（三）契约的特点
　　1.条款相对完备。吐蕃时买卖契约已经规定了较为完备的条款，包括契约订立时间、标的、数量和质量、价款和支付价金的时间、地点和方式、违约责任等，与我国现行买卖合同规定相比，虽然条款具体规定不够详细，但重要条款都有了相应的框架。借贷契约还会记载交易原因和一定的抵押条款。吐蕃王朝的势力扩充和多民族的文化交流，藏族契约承袭了汉文契约的格式，但内容上又保留着自身民族特色。
　　2.反应社会情况。一是社会特征明显，买卖人口的契约不少见，反映吐蕃奴隶制社会下的奴隶被任意买卖，无人身自由；妇女地位低下，婚姻不能自主，由兄长买卖，毫不知情地被当作牛马器物一样进行买卖。二是吐蕃时期采用的是藏历的纪年方式，契约的订立时间以十二生肖加上春夏秋冬来确定，与唐朝汉族的具体到月日不同，并且衡量的价值标准也不一致。
　　3.明确的担保制度。吐蕃藏文民事契约中的落款，除了双方当事人，还有中人、保人、见人、中保证人、中证人等角色参与。中人有义务负责这份契约的执行，如果违约，中人负责偿还。说明为了使债务人履行契约中规定的义务，吐蕃已有了民事担保制度。但是保人和见人所担责任是否一样，不可笼统归为担保，见人更有可能只是一种见证人，并不在契约中承担责任，作为独立的第三方；而保人和中保人除了作为见证人身份，自身也承担了连带责任，实为民事担保制度中的人保制度。
　　4.违约责任。吐蕃法律大体有以下几种契约违约责任形式：加倍偿还；以劳役抵偿债务；以奴隶抵偿债务；抄走家中财产。除第一种与我国现行的合同法中的违约金制度有相符合的地方，后三种虽与我国现行合同法原则有冲突，但充分体现了吐蕃奴隶制社会的时代特征，在当时藏族社会有一定的合理性。并且，双方当事人违约责任并不均等，更多是强调一方的违约责任，一定程度上违背了契约意思自治和契约自由原则。   　　三、现代藏族习惯法中的民事契约
　　（一）借贷契约
　　1.寺院借贷。藏区全民信教，而现代国家政府倡导政教分离，一定程度上削弱了寺院的政治功能，但在纠纷解决上寺院依然是藏民最为信赖的机构。藏民在迫切解决金钱需求时，通常会向寺院借贷而非银行。并且现代寺院已经大大减弱了封建剥削性质，但为保证能收回贷款，寺院会先进行调查，一般会借给家底丰厚或有还款能力的藏民。用于商业周转资金和治病，利息会低于银行贷款利率。借款人需要给予寺院一定的好处作为借钱的条件，并将见证人或担保人写入契约中，约定解决方式，一般采用藏族习惯法解决。许多人不会拖欠寺院的借款，相比银行贷款，寺院借款的坏账率非常低，对于暂时不能还款或因病致贫的情况，寺院可以延长还款期限，保证人也会及时还款。
　　2.私人借贷。藏族社会是熟人社会，小额借款多在亲朋好友之间。熟人之间借款，多数情况下不签订书面契约，或口头承诺，借方只要信任贷方，就会借款。佛教讲究因果轮回，要求诚信为主，因此藏族民更注重契约精神，加之相对封闭的居住环境，使得熟人之间的借贷，不以盈利为目，但是须经过中间人，中间人的选定通常双方熟识。熟人之间的借款利息极少或免除。有偿中间人需要承担一定的责任，既作为见证人也扮演了担保的角色，即使不签合同，也能保证交易的正常进行。此外，如果交易双方熟识且信任对方，就不找担保人。私人之间的借贷，口头订立契约的情况较为多见，这体现了藏民说话算话的意思。藏汉之间的借贷中，中间人是必须的，藏族借钱给汉族多是作为一种投资，通常不会免除利息。此外，中间人也可能会从利息中收取一定的费用。中间人在藏族社会中，尤其在借贷契约中是不可缺少的一个重要部分，一直沿用至今。
　　（二）买卖契约
　　藏区牛羊买卖是最典型的买卖交易方式，讲究快速便捷，通常藏族牧民并不会与商家签订买卖协议，基本上都是口头协议，契约信用依然最受推崇。虽然不签订书面合同，但是依然沿袭着以前的交易习惯，买方前一天会到牧民家中挑选牛羊的大小和种类，选定后再进行协商议价，根据牛羊的市价和牛羊的完整程度，挑选价格更高，由主人喊价；若成批卖，有大有小，由双方谈价定价。谈好价钱后，第二天由牧民将牛羊拉到公路旁或约定的交易地点，买方检查后付钱（现金或者转账）拉货。钱货两清之后，卖方义务结束，买方负责一切风险，接受检查的费用也由买方出。藏族民风淳朴，当地老一辈多遵守交易规则，买卖契约纠纷通常也会按照习惯法解决。
　　四、藏族民事契约的流变及原因
　　（一）藏族民事契约的流变
　　1.尊重人权，摒除陋习
　　从吐蕃王朝至解放之前，藏区中仍然盛行贩卖奴隶的契约且合法化，与买卖牛羊马匹的契约格式无异。无法偿还借款时，还有以奴隶抵偿债务的方式。此外，解放前藏区高度盛行的高利贷，但现代藏族民事契约不再鼓励高利贷，并且过高的借贷利息也得到遏制，这很大程度上是得益于国家法律和政策的宣传和渗透。并且在现代藏族民事契约中几乎不再出现此类有违社会伦理道德的契约类型和契约条款，说明藏族民事契约一直不断摒除陋习，重视人权。
　　2.吸收良好的习惯法制度
　　藏区民事习惯法由来已久，民事契约制度也非常发达，契约格式基本完备。从现代合同制度的角度来看，许多合同理论制度早在吐蕃时期就已经出现，例如担保制度，并有文书可查的质押、担保人以及抵押担保方式的记载；买卖交易中，也有约定俗成的交易惯例，例如“误载不害真意”规则非常适应社会的发展；风险转移制度，形成了适用于当今藏区社会的契约惯例。藏传佛教扎根藏民内心，“发誓”依然是解决纠纷的方式之一，契约中加入的“誓言”制度，有利于信用和契约精神的遵守，可为现代社会“信用危机”问题提供一定的借鉴经验。
　　（二）藏族民事契约流变的原因
　　1.社会制度的更替
　　从原始社会到奴隶、封建社会再到现代社会，藏族民事契约在形式、内容上都在不断变化，突出了时代的特色和阶级色彩。吐蕃时期贩卖奴隶合法化，体现了当时的奴隶地位低下，任由买卖。清代至近代藏族部落，寺院的行政地位和对财富的占有，高利贷盛行，藏区人民深受其害。直到现代社会，藏族人民翻身解放不仅获得了人身自由，还取得了土地、牧场的使用权。藏族民事契约内容中包含有损害人身健康、不利于社会和谐、违背民事立法的基本原则的民事习惯被剔除。因此，社会制度的变更是促进了藏族民事契约不断发展变化的根本原因。
　　2.国家法在藏区的适用
　　藏区在不同时期的统治者都加强对藏区的统治管辖，从吐蕃时期就制定了《法律十二条》、《吐蕃三律》等法律；后来帕竹政权、康巴汗政权都相继制定了《十五?l》《十六法》等律令，这些法律都融合了藏族民俗的内容，体现了中央政府对少数民族的政策，形成了极具特色的民事习惯法。在奴隶、封建社会藏族人民之间发生了借贷、家庭财产侵害、遗产分割等纠纷时，人们往往习惯用民事习惯法解决，如盟誓、神明裁判、或请族长、喇嘛主持调解等，一般都能化解纠纷。有时如果纠纷人数众多并且涉及到不同家族之间的财产纠纷，或是人身伤害事件，民事习惯法难以解决，也会到官府以诉讼方式解决。这时国家法的强制力便得以体现。
　　3.藏区社会的发展变化
　　从吐蕃朝代发展到现在，藏区在民族结构、人口数量以及统治阶层不断变化，直到现代行政区域的划分，藏区的基本结构才得到稳定。我国又投入大量的资金援助藏区的经济发展，引进项目、改善交通、重视教育和培养藏区干部，使得藏区的文明程度也进一步提高。藏族人民掌握了一定的科学知识，对自然现象及宗教思想、迷信思想有了科学认识；交通状况的改善将藏区与外界紧密联系，而汉族进入藏区从事投资、经商等行为，促进藏区经济发展的同时，也把一些文明习惯和法律思想带进了藏区，加速藏民思想的开放。藏族年轻人也走出了藏区，在外面接受了文明、科学思想后带回藏区，影响了藏民的思想观念，也影响着交易的方式和契约的内容。
　　基金项目：本文系硕士研究生自主科研项目研究成果，由中央民族大学一流大学一流学科经费资助，项目编号：10301-0170040601-143。
　　参考文献
　　[1]王尧，陈践.《吐蕃简牍综录》[M].文物出版社.1986（56）.
　　[2][日]武内绍人.《敦煌西域出土的古藏文契约文书》[M].杨铭，杨公卫译.新疆人民出版社，2016（62）.
　　[3]王尧，陈践译注.《敦煌古藏文文献探索集》[M].上海古籍出版社，2008（286）.
　　作者简介
　　黄雪莲（1993），女，壮族，广西来宾人，中央民族大学硕士研究生，研究方向：民族法学
　　（作者单位：中央民族大学）