2018国有股减持的立法问题探析：从立法制度角度的分析

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　　      　　国有股减持问题，从1999年12月中国嘉陵和黔轮胎试点，到2001年6月12日财政部出台《减持国有股筹集社会保障资金管理暂行办法》，再到10月23日中国证监会叫停，并于11月中开始公开征集方案，国有股减持方案的讨论进入了白热化的程度。但是，尽管方案收集了4300余份，中国证监会规划委还进行了两次专家论证会，2002年1月28日被称为“阶段性成果”的第8个框架性方案才刚刚露了一个头，马上就令股市出现近两年来最大的单日跌幅，最终的减持方案依然不能顺利出台。而前不久国务院决定停止在国内证券市场上进行国有股减持。在这期间社会各界围绕着国有股减持问题展开了纷纭的讨论，可以说，人们已经在科学的层面上认识到了国有股减持的必要性，不管这种必要性是由于为募集社会保障资金而产生还是由于加强公司治理结构或建设健康证券市场的需要而被肯定。虽然现在看来将来的一段时间并不会再进行国有股在国内市场上的减持立法，但可以预见到的是在将来的某一个时间，国有股减持问题将被重新认真的加以讨论。所以，在现在的这个时刻来讨论国有股减持的问题有着谋定而后动的重要意义。
　　综观前面进行的有关国有股减持问题的争论，可以看出讨论基本都集中在经济学界和经济实务界。毫无疑问，国有股减持问题是中国经济学当下的重要课题之一。但同时也要看到，作为一项重要的制度建置如果没有在民主法治的轨道上进行，一方面可能使该项制度由于先天的制度性不足而收不到良好的效果-一如前几次减持方案出台引起证券市场的大幅波动；而且另一方面，在建设社会主义法治国的大背景下，不依法推进该制度的建制也会造成极大的社会负效应。因此，国有股减持的问题必须纳入制度建置的法治视野中进行研究。本文就是在这种考虑下的一个努力。  http://

　　一、国有股减持问题：一个立法学事件
　　国有股减持是否是一个应该通过立法加以解决的问题？这是关系到本文是否应当存在或者是否能够展开后面讨论的前置性问题。必须在第一部分加以讨论和解决。
　　能够对国有股减持是一个立法问题这个命题构成挑战的观点是认为国有股减持应该是一个行政权的行使问题而不是立法问题，因此不应当运用立法学的知识和理论来分析其。
　　界分一个事项是属于立法权的行使范围还是行政权的行使范围的任务要求我们回到立法权和行政权这两种权力的区分本身。行政权与立法权是一个统一的国家主权分立的三个方面的其中两种，这种在法学理论和实际运作两个层面的区分是出于保障公民自由的需要：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在；因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐的执行这些法律。”1这里论说的是行政权与立法权应当区分的合理理由，但在实际生活中应当如何区分这两种权力的行使范围，为应当由立法权加以调节的事项和应当由行政权加以调节的事项划出清楚的边界，先贤们似乎没有为我们提供标准的答案2.这种状况直到晚近的立法学研究和行政学研究的发展从两个方面分别对立法权和行政权加以比较“精细”的研究才得以缓解。  
　　行政法学者是从行政与立法及司法相区别的角度来界说行政权，他们认为，行政是“行政人员的责任或职责，特别是政府的执行职能……它既不是立法的，也不是司法的”，是“政府及其机构事务的管理和指挥”3.有现代行政学鼻祖之称的威尔逊更认为，行政是政府的执行，“是公法的明细而系统的执行活动，一般法律的每一个具体执行细节都是一种行政行为”4.从这个角度看，行政权是国家政治和行政两种功能中的执行国家意志的功能5.立法学则从定义法的角度来对其所“立”对象进行了描述，通过对法的概念分析我们或许可以找到应立法事项和应行政管理事项的分野。“法是以政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利和义务为内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的，各种社会规范的总称。”6以上的论述我们可以总结出的一个结论，立法权是一种国家或者主权意志表达的权力，行政权则是执行国家意志的权力。相应，应当通过立法方式加以解决的事项就必须具有需要国家意志的表达之必要，是属于一“创制性”事件，而行政管理范围内的事项就应当是实现这种所表达出来的意志所要进行的“一切有组织的协调”7.那么国有股减持问题是怎么的一个事件呢？ 代写论文 http://

　　建国以来，我国建立了强大的国有企业，形成庞大的国有资产，成为国民经济发展的基础和中坚，推动了国民经济的高速增长和人民生活水平的明显提高。随着市场经济的逐步发展和完善，我国对许多国有企业进行了股份制改造，在这种背景下产生了“国有股”的概念。国有股是指国家股和国有法人股的总称。国家股为有权代表国家投资的政府部门或机构以国有资产向股份制企业投资形成的股份（含现有已投入企业的国家资产折成的股份）。但由于我国最初的股份制改造具有“试验田”的性质，是在“走一步，看一步”的背景下进行的。所采取的措施是先易后难，先将所占比重小，不易引起争议的个人股上市，而将所占比重大，容易引起争议的国有股搁置一边。同时，初期股份制试点主要限于小企业和集体企业，大型国有企业股份制改造1986年后才真正开始。直到前几年为止，上市公司还是以中小企业为主，大型国有企业较少，这种状况导致国有股存量不太大，上市也不怎么迫切。特别是，在搞股份制改革之初，搞股票市场试点，对姓“资”、姓“社”，是“公”还是“私”的问题争论不休。有很多人担心国有股进入流通市场，在股票买卖中，会大量落于个人手中，造成股权私有化，从而影响国家的控股能力，削弱和动摇公有制的主体地位，使企业的“性质”发生变化。所以这在一定非常大的程度上影响了比较彻底的国有资本的股份制改造，形成今天国有股一股独大的局面。  
　　随着市场经济进一步深入发展，国有股一股独大的缺点日益暴露出来，减持国有股成为一个不可避免的过程并进入了公共讨论的领域。但是，必须看到的是，作为一项国有股减持的制度在法律层面上是空白的，也就是说这是一个尚没有“国家意志”表达于其上的待“创制性”问题。对其进行立法的规制就是必须的。既是一项立法权行使范围内的事项，那么立法学的原理和制度就应当适用于其。正是从这一角度而论，我们认为，国有股减持问题是一立法学事件。
　　其实，类似我国国有股减持的问题也同样出现在世界上的其他许多国家，可以说，这是一项在立法学意义上具有共同特征的事项。从世界许多国家减持国有股的实践来看，他们都是通过立法的方式创制了减持的原则和方法，比如日本每一个特大型国有企业的设立、改制或撤销都要以单独为其颁布的特别法为依据，法国大规模的民营化和国有股减持则是根据1986年的民营化法律进行的，90年代的德国、意大利及东欧、中亚转轨经济国家也是先有立法，然后推出大规模的企业股份化、民营化改造和国有股减持。域外的经验也同样向我们昭示，国有股减持当是一个立法学事件。
　　二、国有股减持法的位阶：一个立法权限划分的问题
　　确立了在立法学框架下分析国有股减持问题的基本前提，下面应该做的就是运用立法学的知识和原理来分析国有股减持问题。首当其冲的是为规制国有股减