2018法律史的视界：方法、旨趣与范式(下)

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　　1967年，哈佛大学出版社出版了由DerkBodde和ClarenceMorris合著的LawinImperialChina一书。[93]在讨论中国传统法律的英语文献（更不用说西文文献）中，这本书虽然既非开山之作，也不是集大成者，但它在好几个方面都值得我们注意。首先，该书虽然迟至1967年方才问世，其撰写过程却可以追溯到1959年在宾夕法尼亚大学开办的东方法律制度研讨班，和随后在该校法学院由两位汉学家和一位法学家共同开设的中国法律思想课程。[94]这个时机恰好反映了美国学界对中国问题发生兴趣而产生学术兴趣转移的过程。[95]其次，作者由清代《刑案汇览》的数千真实案例中选译了190个案例，并结合这些案例对中国法律传统作历史的、社会的和法律的分析，这种做法并非汉学的传统，但也不是来自于社会学，而主要基于美国法学院流行的案例教学法，表现出某种美国特点。最后，该书由汉学家和法学家共同撰写这一点也富有深意，它表明了两种重要传统的融合，而这两种传统当中的一种，即汉学，曾经是西方中国法律史研究的主要渊源。  http://
　　关于汉学传统中的中国法律史研究，至少有两点值得注意。第一，西方汉学以对中国历史文化、语言文字、文学艺术以及哲学宗教等方面的研究为本，法律、尤其是法律制度在这一传统中基本上不受重视。另一方面，法律研究既然附丽于汉学，其方法与旨趣也就不出汉学范围之外。因此，与汉学传统相连的法律研究，主要以古代文献为对象或者围绕古代文献展开。第二，汉学传统源于欧洲。巴黎、伦敦、柏林、莱顿等地曾经是汉学的中心，领导着东方学、中国学的潮流。美国的加入不但较晚，而且带入了新的传统。这种新传统更重实际，并且带有社会科学色彩。[96]这似乎预示了后来汉学的分化和中国问题研究的兴起，预示了美国在这一转变过程中的重要地位。事实上，西方中国法律史研究的发展同这一转变有很大的关系。
　　Bodde和Morris合写的著作罗列和参考了到那时以前西语文献中与中国法律史有关的绝大部分（如果不是全部）主要著作。这个不算太长的书目包含了若干不同的传统。首先是汉学，其中有对古典文献以及刑法志和法典的翻译注释，也有对古代法律思想、观念、制度等的研究。汉学之后，史学次之，法学又次之。可以注意的是，社会学的研究在其中有一种特殊地位，这方面的发展又转而促进了中国法研究中法学传统的发展。 作文 http:///zuowen/

　　哈佛大学法学院东亚法律研究中心的创立人、美国中国法研究的开拓者JeromeCohen在回忆他60年代初期决定投身中国法研究时，提到两本对他产生积极影响的书。一本是上文已经提到过的瞿同祖的英文著作《清代地方政府》，另一本是一位曾经在中国生活过几年的英国人类学家SybillevanderSprenkel主要根据二手材料写的LegalInstitutionsinManchuChina.[97]这两本书都是在1962年出版。虽然处理的问题并不相同，但它们都关注社会生活中的法律，关注法律的过程与实效，以及社会组织在其中的作用。它们激发了年轻法学家探求中国社会变迁过程中传统与现代、法律与社会关系的热情。[98]1960年代，中国大陆并未开放，外国人无法直接进入中国观察和研究中国的法律与社会。因此，当时的中国研究很多利用对在香港和美国的中国大陆移民的访谈，也有许多转变成对历史的考察。Cohen虽非社会学家和历史学家，但他的研究包含了这两个方面。不仅如此，在他学生和后继者中间，同时兼有历史家的兴趣，因而在美国中国法律史领域中颇为活跃和有所贡献的，也不在少数。[99]
　　社会学的影响还表现在一个更重要的方面。1951年，MaxWeber英文版的中国专论TheReligionofChina在美国出版。[100]在这本写于1915年的书中，韦伯讨论了中国传统社会中的国家、社会、法律、经济和宗教等诸多方面的诸多问题。尽管韦伯在他的中国研究中表现出深刻的洞见，其本意却不在中国研究本身。毋宁说，他是把中国当作一个反例，通过对“中国为什么没有发展出资本主义”这一假设问题的回答，确证他在《新教伦理与资本主义精神》一书中提出的关于西方资本主义发生模式的假定。基于这种研究策略，中国历史上包括法律在内的许多制度和现象，都被视为阻碍中国发展资本主义和进入现代社会的因素。基于上述假定和策略的基本论断，影响了50和60年代中国法律史研究中一些最重要的作者及其著作，它们包括费正清、李约瑟和博德。[101]韦伯的影响甚至延续到70年代。1976年出版的《现代社会中的法律》可以说是韦伯之后以韦伯方式讨论和处理中国历史的一部重要著作。[102]该书作者昂格尔和韦伯一样不谙中文，甚至更无意将中国本身视为理解对象。在其宏大的社会理论架构中，“中国法律文化更经常的是当作反衬西方独特成就的例子，而不是被当作一种具有内在发展动力的法律制度来探讨”。[103]这种韦伯式的中国历史研究模式在当时就受到批评。  http://
　　70年代的美国中国史研究经历了一场范式危机。新一代历史家在对费正清以降中国史研究传统深加反省的基础上，试图超越以往各种借助外部力量解释中国历史的模式，转而“在中国发现历史”。[104]这种“以中国为中心的历史观”也反映在中国法律史研究中。
　　1994年出版的《美国学者论中国法律传统》是由一位美国中国法律史学者和她的两位中国同行合编的论文集。这本译文集共收论文12篇和一篇导言，从这些文章，我们可以大体了解70－80年代美国中国法律史研究领域的发展状况。
　　首先，正如编者所作的分类，这些研究主要分布在三个时期，即先秦和秦汉时期、唐宋时期和清代。这种研究重点的分布很容易理解。对早期中国法律的研究因为1970年代的考古发掘而得到极大的发展；清代则因为其时代晚近和材料丰富一直都吸引着众多的研究者；至于唐、宋时期的法律，前者因为有享誉世界的《唐律》从来都是中国法律史研究的核心之一，后者因为被许多学者认为是一个历史的转折点而受重视。
　　其次，文集作者讨论的问题固然相当不同，但是总的来说，这些文章都有较强的针对性。安守廉就昂格尔对中国历史的韦伯式“滥用”所作的批评，郭锦对中国早期法律与宗教关系的讨论，高道蕴对早期中国法律传统中“法治”思想的探寻，宋格文的汉代契约研究，琼斯的清律研究，爱德华对清代“外国人司法管辖”问题的重新梳理，以及欧中坦论清代“京控”的文章，或者试图纠正以往的谬见，或者想要补足过去的不足，其基本倾向是要摆脱源于外部视角的偏见，以便获得一种更切近其实际的中国历史图景。实际上，这也是文集编者希望通过该书强调的变化。

　　再次，这一时期虽然没有产生诸如Bodde和Morris撰写的那种系统论述中国传统法律的著作，但是出于这一时期的许多文章却表现出更强的理论兴趣和反思能力。比如安守廉和宋格文的文章，都表现出对历史和社会科学研究中西方中心主义的