2018宪法与“命令说”的法理学分析－从经济学的视角出发

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　　宪法与命令说的法理学分析－从经济学的视角出发 思想汇报 http:///sixianghuibao/
【摘 要】： 约翰奥斯丁是19世纪英国伟大的法律哲学家，被尊称为"现代法理学之父"。其思想独树一帜，开创了分析法学派，对于以后的一些法学流派产生了重大影响。因为奥斯丁学说的核心是命令，所以他的学说又被称为"法律命令说"。"命令说"认为法律是主权者的命令，而作为近代民主制度产物的宪法在本质上又被认为是对主权者的制约，于是宪法便成为了主权者自己对自己下的命令。这是否存在逻辑上的矛盾呢？文章试图从经论文联盟济学的原理出发，站在法律之外，以一个外在的视角，法外说法，贻笑大方。通过经济人，机会成本，帕累托最优等经济学概念，论述什么是法律，法律的权力来源于何处，理想状态中的法律应该具有的品质与施行效果，力求从外在的视角解开宪法和法律"命令说"之间存在的逻辑矛盾。
　　【关键词】： 经济人; 机会成本; 帕累托最优
　　中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：1002-6908(2007)1210123-02  

　　
　　一、宪法与命令说的悖论
　　 在当代中国社会，"法律"一词已经在中国人心中留下了深深的烙印，成为人民生活中重要的话题，但是对于很多国人而言，他们并不会深究什么是法律，也不会思索为什么要遵守法律，在一个普通的社会成员看来，法律就是"法律"，遵守法律是因为它是"法律"，"法律"在中国当代社会这个语境中逐渐等同于"应该无条件遵守"（而不是必须遵守）。英国思想家霍布斯（Thomas Hobbes）说过："法律是一种命令，而命令则是通过语言、文字或其他同样充分的证据发布命令的人之意志的宣布或表达。"[1]英国法学家奥斯丁（John Austin）这样阐释法律："作为一种命令的法律包含三个意思，1.某人具有他人应该行为或不为的愿望或意愿；2.如果后者拒绝将会出现来自实施的恶果；3.意志用语言或其它标记来宣布。"[2]德国社会学家马克思韦伯（Max Weber）同样认为："简单来说，我们理解的'法律'是个'命令体系'，其由法律实现效力的确保者制定.."[3]那么，"规定最高国家机关及其履行职能的程序，规定最高国家机关的相互关系和职权，以及个人对国家政权的原则地位的各种原则的总和。"的宪法，[4]便成了主权者自己对自己下的命令，这是否是一种逻辑上的自我矛盾？我们应该如何去看待这个问题？  代写论文 http://
　　
　　二、经济学视角对法律与命令的重新认识
　　 解决这一悖论，什么是法律，法律的权力来源于何处这两个问题始终是难以回避的，而这一直是一个莫衷一是的话题。虽然纷繁复杂的理论进行了各异的解释，但有一点可以肯定的是，我们遵守法律，绝对不是出于对公平正义的尊重这么简单，因为公平与正义是一个相对的概念，而法律，虽然无限的接近于公平正义，却不能等同于公平正义，每个人从不同的人生经历，从各自所代表的经济利益出发，都会做出不同的理解与阐释。很多时候，人们遵守法律仅仅是出于对于法律所代表的利益均衡所做出的一种无奈的妥协，接受法律提出的对于现实生活中利益的分割方案，或者打破他，接受他提出的另一种预设的利益承担方案，而这种承担不是利益的获得而是一种消极的负担。
　　 在某种程度上，我们有理由相信，在一个法制占据统治和主导地位的社会，某种程度上的经济人是普遍存在的，作为经济学三大基本假设之一的经济人假设，应该同样适用于一个现代法制社会。关于经济人的含义，由于学者们大都回避对它进行直接定义，因此无法从定义直接了解其含义。但间接的看，无论是亚当斯密在《国富论》中的描述还是约翰穆勒的提炼，还是以后的西方经济学家所运用的含义，经济人都包括自利和理性两大要素，即人都是理性的自利的人、追求个人利益最大化的人。经济人在法制社会应当具有如下的特征：他们具备阅读和理解规则的能力，懂得趋利避害，在个人利益与损失面前始终保持着"清醒"的头脑，他们在法律的统治下无时无刻不在思考如何获得自身利益的最大化并为之付出行动。因此，那些法律上所规定的具有民事行为能力、刑事行为能力的人我们有理由把他们视同于某种意义上的经济人。   http://
　　 那么，遵守法律是否就是遵守命令呢？如果答案是肯定的，那么命令来源于何处，为什么社会成员要被迫接受这种所谓的"法律"，一个理性的人只会去思考如何能规避外力的束缚，而不会去思考如何去遵守所谓的"命令"，例外的情况就是在他看来反抗的机会成本远远大于服从，机会成本（opportunity cost）又称择一成本,是指在经济决策过程中,因选取某一方案而放弃另一方案所付出的代价或丧失的潜在利益。法律是一种预先设置的行为模式是勿庸置疑的，行为模式即意味着存在选择，有选择的地方就会存在着机会成本。也许我们可以这么去理解法律，之所以会有法律，是因为在社会生活的长期生活（尤其是经济往来日趋发达的社会）中，理性的社会成员在实现自身利益的同时不断与其它社会成员产生摩擦，而这种磨蹭损害了一方或者多方的利益。在解决争议的这一过程中，社会成员逐步达成了一个共识，无序的谋取自身的利益会带来磨擦，磨蹭必然会伴随着效率的降低，效率的降低又会进一步影响到每一个人的利益获得，这一连锁反应的最终结果对全体社会成员都是不经济的。解决的办法就是：每个人出让自己的一部分利益（而且这种利益的让与必须是出于绝大多数的社会成员慎重的、理性的思考），对自己的行为进行一定的约束，才会使整体效率提高，而每个人都能充分发挥自己掌握的资源秉赋的效用，相对实现自身利益的最大化。因此，把法律定义为是一种命令是片面的，这个定义只能表达法律具有的强制性特征，诚然，从某种角度上说，法律是一种"命令"，但是这是一种不同于我们通常语境中的命令，这个"命令"从本质上说是一种契约，一种包含主流社会意识对于社会利益分割的解决方案，因此，法律会获得较大的社会认同感，使每个人看上去仿佛是自愿的遵守。由于在法律的行为模式中存在不利的后果，加之法律条文中出现的具有强制性暗示的词语，常常使人误解法律就是一种单纯的命令，如果仅仅是命令而不具有内容的合理性，是不可能为社会成员普遍接受的，也是不可能长久存在的。因此，将法律看成是一种社会意志的汇总似乎更为恰当，法律的权力的来源正是在于这种社会成员的赋予与认同。  代写论文 http://
　　三、宪法与"命令说"的悖论并不存在
　　 对于作为"一国的组织或基本法，可以是成文的或不成文的；其制定者在规定政府的特征和组成，提出国家生活必须遵循的基本原则、组织政府、调整、分配和限定政府各部门的职能，以及规定主权行使的范围和方式。"①的宪法（《布莱克法律辞典》对宪法所作的定义），我们又应该去怎么理解呢？宪法和一般意义上的"法律"的异同又是什么呢？以上疑问的解答对于我们重新认识宪法与"命令说"之间的悖论具有重要的意义。
　　 《不列颠百科全书》认为："从最广义来说，宪法是一批规则，用以管理一个有组织的团体事务。"②因此，我们可以认为，宪法同样是一种行为模式，在这一点上它和一般意义上的"法律"并无不 简历大全 http:///html/jianli/