2018通往司法的法理学

7199984

　　通往司法的法理学 论文网 http://
　　中国的法理学问题对于当前中国的法理学研究乃至整个法学研究领域而言，始终是一个颇具实用性和现实意义的命题。笔者希望针对当前中国社会所面临的现实问题，对中国法理学研究进行一定程度的反思、论证与设想，因为中国的法理学（乃至整个法学）不得不关注、洞察并试图解决困扰当前中国社会的一些基本问题。如果这一思路及结论能对中国法理学提出某种可能产生影响的或者遭到批判的看法，那么如此思路的写作尝试或许也就有意义了。
　　?一、问题的提出
　　?中国近现代意义上的法理学大致萌生于19世纪末20世纪初期，为实现富国强兵，挽救民族危亡，严复、梁启超、沈家本等人开始译介西方国家的法律制度与法律思想，以期解决当时中国社会面临的问题，在这个意义上，严梁沈诸辈当属中国第一代法理学家。总体而言，20世纪前期，中国法理学研究主要以翻译、借鉴或移植西方法理学为主。①新中国成立后，中国法理学研究的重心转向前苏联，全面学习和借鉴前苏联的法律概念、原则与体系。尽管20世纪80年代后前苏联的影响日渐衰弱，但法理学研究仍然具有强烈的政治与意识形态色彩。至晚近20年间，一些法理学者开始尝试从社会学、经济学、解释学、人类学以及文学等跨学科或交叉学科的视角研究基本法律问题，并取得了引人瞩目的学术成果，②为当代中国法理学研究注入了全新的生命元素。 代写论文 http://
　　?整体而言，百余年来中国的主流法理学研究无非两个层面：其一，从研究方式上看，主要是译介西方法理学家或者政治哲学家如孟德斯鸠、卢梭、黑格尔、马克思等人的思想与理论，并加以文本阐释；其二，从研究内容上看，主要是强调法律与道德、法律与经济、法律与文化等方面的问题，所描述的仅仅是法律与其他社会现象的关系。正是上述研究方式与内容，决定了20世纪中国的主流法理学无法真正与中国的社会现实问题勾连起来除了在政治与意识形态领域或可进行一定程度的对话，而且更多的是辩论与抨击。
　　?（一）法理学研究中的宏大叙事与文本主义倾向
　　?无论存在什么样的问题与不足，首先值得肯定的是，20世纪中国的主流法理学在中国法律现代化进程中占据了不可替代的地位，至少当前最具影响力的法律学者（包括法理学者）均孕生于这种主流法理学之中，尽管他们当中有很多人在脱离或尚未完全脱离母体时已经开始对母体进行自觉的反思与批判。对于这种主流法理学的肯定性评价已无需赘言，下面仅就其可能限制法理学自身成长的固有特点进行简单归纳与总结。 代写论文 http://

　　?贯穿于整个20世纪中国法理学研究的第一个基本特征，就是采用宏大叙事的方法探讨法律与道德、法律与经济、法律与文化等形而上学层面上的宏大法律命题，特别是20世纪50年代以后主要受到且至今仍未能完全摆脱前苏联法理学的影响与制约，尽管这种影响在20世纪后期已经不断弱化，但从法学教育角度而言，政法院校的法理学教科书基本上仍然遗留着这种影响的痕迹。
　　?第二个基本特征则是中国主流法理学研究仅仅局限于文本研究，无论是对西方法理学的思想研究，还是对中国法律制度的规范研究，均具有明显的文本主义倾向。当然，笔者并不一般地反对或否认文本研究在法理学研究中的意义与重要性，而是主张应当端正对文本研究的学术态度，即将这种研究作为诸多法理学研究方法之一，而非唯一的方法；在从事文本研究的同时，对其他诸如社会学、经济学、人类学等其他学科的研究成果及方法持有一种开放的态度，并将不同学科领域的研究成果加以整合，从事一种所谓的社会系统工程建设，也许在这个过程中，可以弥补文本研究自身的不足之处。
　　?
　　在法理学的文本研究中，当前主要有两种不同的路径：一是对法律条文的文本研究，即对法律规范的逻辑分析。这主要受以奥斯丁、凯尔森等人为代表的西方实证分析法学的影响，强调法理学是一种纯粹法理论，它是关于实在法的一般理论，旨在对构成相应法律共同体的那些特殊的法律秩序加以科学的阐明，具体方式是从结构上分析实在法，其主题是法律规范及其要素和相互关系、作为一个整体的法律秩序及其结构、不同法律秩序之间的关系，以及最后在多数实在法律秩序中的统一。③二是对法学著作的文本研究，即通过对（广义上的）西方经典法学著作④的研究，理解与阐释西方思想家或法学家如卢梭、韦伯、哈耶克、哈贝马斯、波斯纳等人的法律思想与法律理论，以期借助某种思想理论体系或者整合几种理论来诠释与解决中国所面临的社会问题。这主要是国内从事西方政治哲学或者法律思想研究的学者不断开拓的研究路径。 代写论文 http://
　　?尽管上述两种路径曾经并且现在仍然对法理学研究是非常有益的，但也存在着明显的缺陷与不足，其共同之处在于，这两种学术路径宏大叙事与文本研究均未能将法理学研究本身的使命与中国社会的实际问题恰当地连接起来，而终有隔靴搔痒之虞。
　　?（二）司法实践中的法律形式主义
　　?无论是法学家对法律历史的理性审视，还是普通人对法律现象的本能感受，二者均无法否认的是，法律来源于社会生活，是对社会现实需求的反映与满足，又反过来受到社会需求与经验的检验。诚如美国著名法学家霍姆斯法官所言，当我们研究法律时，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一项众所周知的职业。我们是在研究那些我们所需要的东西，以使其可以呈现于法官面前，或者可以建议人们通过这种方式免于卷入诉讼。⑤  思想汇报 http:///sixianghuibao/