2018《柯克的故事》的法理学解读

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　　《柯克的故事》的法理学解读 开题报告 http:///html/lunwenzhidao/kaitibaogao/
　　西方法律史上最著名的法官之一，爱德华柯克爵士，是17世纪初英格兰人。他的手稿《判例汇编》第12卷中有这样一个故事，被我国许多学者作为确凿无疑的经典，来解读当时的人物和法制①。
　　故事围绕国王詹姆斯一世和柯克法官的争论展开。有一次，詹姆斯一世把他的大法官们都召集过来，希望法官们认可自己有权将案件拿来以国王身份进行裁决。在国王看来，自己本来就有权裁决案件，甚至于法官们不过是代言国王意志而已。柯克法官则直言，国王不能裁决案件，应该根据英格兰的法律来裁决。国王顺着柯克
的观点辩论道：按照法律来裁决没有错，而法律是以理性为基础的，国王也一样具有理性。柯克却寸步不让，回答的大意是，法律是需要学习研究和历练的，没有法律思维和经验无法对它进行准确的把握，即便国王确实有卓绝的天赋和理性，但并不是法律上的理性和判断，也一样不能裁决案件。这时，国王詹姆斯生气地斥责柯克冒犯自己，把国王的权威置于法律之下，已经构成了犯罪。对此，柯克的回答成就了法律史上的经典语句之一：国王不应当受制于任何人，但应受制于上帝和法律。这就是著名的柯克的故事。 简历大全 http:///html/jianli/
　　在我国主流学者的观点中，柯克是一面旗帜，是冒着与国王冲突的危险坚持普通法的至高无上的先驱法学家；而詹姆斯国王则是反派，是封建专制君权神授的代表。其实，如果放到相关时代背景中仔细研读，詹姆斯国王并非是对压制臣子的反派，而是与柯克法官站到同一平面的立场来讨论的。在进行法理学解读之前，倘若这个二者平等讨论的大前提不存在，从中分析二人法理学思维的区别只能是一纸空谈。
　　从故事中可见，面对柯克毫不退让的直言，詹姆斯一世并没有以君臣身份相压，而是延伸了柯克使用的根据法律来裁决这个概念来回答：法律来裁决没有错，那么法律的基础是理性，人人都有理性，自己也有理性。这样一种逻辑并非蛮横无理，反而体现出他认为人们能够运用自己的理性对案件做出公正审判的思维。这种类似于西方陪审团制度的观念，能够充分证明詹姆斯一世并非专制暴君。后来他对柯克将国王的权威置于法律之下的言论表示气愤，却也不是君主对谏言臣子的愤慨，而是他自己的哲学主张绝对权力②观念也是17世纪流行的政治理论和重要的哲学思潮被柯克这番话触及，因此，同样可以看做学术的争锋。 论文代写 http://
　　由此可见，二者虽出于不同的法学观念，但的确是站在同一平面上来进行争论。有了这样一个大前提，这段故事最本质的争论点就浮现了，这是从古至今的学者都思考过的根本问题：法律是什么？对于这一问题，法官与国王二人的象征意义在于，他们分属不同的思维方式法律形式主义与法律现实主义。
　　在法律形式主义看来，法律是独立于其他政治和社会制度的规则和原则，是一个封闭的逻辑自足的概念体系。法律形式主义的司法过程是，将法律规则适用于客观事实，即便事实非常疑难，只要有相关的法律规则，再加上合乎理性的逻辑，就能得出正确的判决。在再比如，成为一个法律形式主义者的唯一条件是，对逻辑方法有最高的信任，凡是认为司法决定的过程是一个严格的演绎过程的学者，都属于法律形式主义。③这正如同柯克法官的看法，靠研习和历练之后的法律思维、经验、逻辑等综合因素进行判决，而与个人主观看法、政治或其他制度无关。作为一种思潮，法律形式主义散见于各种学派之中，分析实证主义法学派的边沁、哈特以及自然法学派的布莱克斯通、德沃金都被认为是法律形式主义者。
　　与之相对的是法律现实主义。此观点认为法律是人制定的，人人都有与生俱来的自然理性，那么人们（尤其是法律从业者）都可以用这种理性来判断事实。所以法律是一种活的制度，不是一套规范，这种活的制度就是靠法官、律师等法律从业人员对法律案件主观能动的所做所为构成④。法律现实主义的司法过程是，在法律规则的基础上，法官的判决取决于他认定的事实，这种认定是基于自然理性的，哪怕可能不是客观事实⑤。在故事中，詹姆斯一世认为任何人与生俱来的自然理性都是相同的，才会说出国王也一样具有理性，因此国王也一样能判案的逻辑。在他看来，法律并不是法律职业阶层内部天生具有的优势，而是与现实世界紧密相连，人们只要能运用自然理性了解周围大环境的发展变化和伦理道德等人文因素，就能够对案件的审理做出合理裁判。因此，尽管法律现实主义这一思潮在20世纪才得以蓬勃发展，但是在波斯纳的论述中，依然将詹姆斯一世放入了接近法律现实主义的怀疑主义者行列⑥。 作文 http:///zuowen/

　　到了今天，这则故事仍有借鉴意义。我们对其解读，不仅要看到柯克的智慧，还要看到詹姆斯一世的智慧。以柯克为代表的法律形式主义，与以詹姆斯一世为代表的法律现实主义这两种基本法学思潮的对立，体现了人们长久以来对于法律本质的两种不同的看法。法律现实主义和法律形式主义之争无非是，法律推理中逻辑和直觉谁更起作用、谁作用更大之争。至今这两种思潮之间的争论仍在继续，对现今我们国家的政治法律进步能带来一些启示。我国的司法模式正介于两难之间的选择。在司法实践过程中，难免会遇到乡土社会中一些纠纷很难被纳入到目前的法律概念体系中的情况，因此，意识到法律的局限，了解各种观点的利弊，虽然未必一定要在各种观点流派中做出选择，但完全可能有助于完善我们当代的法治事业。只要进一步深入到历史中，我们就有可能获得更多有关法律思想或理论的启示。
　　注释：
　　①贺卫方.司法的理念与制度.中国政法大学出版社.1998年版.247-249页；陈云生.和谐宪政：美好社会的宪法理念与制度.中国法制出版社.2006年版.
　　②黄仁宇.资本主义与二十一世纪.三联书店.2004年版. 总结大全 http:///html/zongjie/
　　③陈锐.法理学中的法律形式主义.西南政法大学学报.2004年.第3-4页.
　　④法律现实主义的学者们观点比较繁芜复杂，彼此之间有时也有不同看法，很难划定严格的概念范围，此处主要引用了一种观点.刘星.法律的不确定性-美国现实主义法学述评.中山大学学报（社会科学版）.1996年.第198页.
　　⑤引用了法律现实主义学者中一种观点。谷春德主编.西方法律思想史.北京：中国人民大学出版社.2007年版.第498页.
　　⑥詹姆斯一世提出的观点包含的价值，构成了对法律形式主义的质疑，被波斯纳称为怀疑主义者。其概念是：认为法律即政治、是强者的意志或是有权执业的职业者（法官、立法者等等）的活动。波斯纳著.苏力译.法理学问题.中国政法大学出版社.2001年版.第32页.