2018基于法制移植背景下的中国当代法理学研究

543616

　　基于法制移植背景下的中国当代法理学研究 作文 http:///zuowen/

　　曾有人说过：一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。随着世界发展的大融合，为适应社会的发展，法律移植成为了我国必须进行选择的道路。但是从引用马克思主义法律再到后来的韦伯法律社会学，自权利哲学论到后期的程序正义论，加上福柯和波斯纳，我国的法理学看似都是对西方法学流派的模仿，我国的法学家就犹如拙劣的贩卖者一般，将西方的二手文献直接搬到国内来使用，而随着社会的发展，新一代法学家有了更多的机会去学习西方很多最新文献，导致新一代的法学家对于上一代法学家的研究成果不给予尊重，使我国自己的学术传统难以形成。因此在进行法律移植的想法从根本上发生了变化，因此必须将此情况进行改变。
　　一、法制移植的基本概念
　　（一）法制移植的概念
　　移植本是植物学及医学上的概念，植物学上的移植主是指将植株进行整体的移植；而医学上的移植主要是指将有机体的一部分组织或器官补在同一机体或是另一机体的缺陷部分上，使其逐渐长好，其中不但包括自体移植，而且还包括异体移植。综合植物学及医学的移植概念，法制移植主要是指将某个国家或是地区的某种法律规则或是制度移植到其他国家或是地区去，将其进行分解理解就是在通过鉴别认同，进行调适和整合之后，对于适用于本国或是本地区的法律，其中包括法律概念、技术、规范、原则、制度及法律观念等采取引进、吸收、采纳、摄取及同化的方法将其移植，使其成为本国法律体系当中的有机组成部分并为本国服务。因此我们可以说法律移植就是说一个国家或是地区将其他国家的法律、国际法律或是惯例等引进本国的法律体系当中，并将其进行本土化之后使其成为本国法律体系当中的一部分并为本国服务。  论文代写 http://
　　（二）法制移植的特征
　　从法律移植的概念来看，其与医学上的自体移植和异体移植的形式类似，因此其必然具有双重性。对于联邦或是邦联制的国家来说，除了一统一的联邦宪法和法律之外，其各个州或成员国为了使本区域的发展能够更快还有其独特的宪法及法律，当然也有将其他州或是成员国的法律进行移植的现象，比如说欧洲共同体法律体系，其是结合各成员国的法律制度及国际惯例，在经过比较、采纳及融合之后而形成了欧洲共同体法律体系，从医学角度来讲，其就是自体移植的结果。其次，因法律移植是指不同法律之间的融合，其必然具有互动性。而且随着世界全球化的发展，现法律移植已不受地理及交通的影响了。再次，进行法律移植时，其不只是将法律本身进行了移植，在法律之内其实包含了其他国家的文化，因此在进行法律移植时必然会存在文化移植，这就是法律移植的关联性。最后，由于法律移植是指将其他国家或是地区的法律规则或是制度移植到本国或是地区中来，将需要通过鉴别认同，进行调适和整合之后，对于适用于本国或是本地区的法律，采取引进、吸收、采纳、摄取及同化的方法将其移植，使其成为本国法律体系当中的有机组成部分并为本国服务。从这方面来看，法律移植是需要一定方法及技巧的，而不能将其他国家或地区的法律直接照搬过过来。另外，从文字层面上来看，法律移植是有一定过程的，其首先是将法律移到本国，然后经过融合之后才能将其植入本国的法律当中，使其成为本国法律的有机组成部分而为本国服务。   http://

　　二、我国进行法制移植所存在的问题
　　随着世界格局的改变，我国近代以来也进行了法律移植，其中有三次移植的规模较大，其主要是清末修律、民国时期的法制建设以及社会主义法制建设。在我国法制近代化时期，虽然在过去还没有法律移植这么一词，但是我国的每一次立法都采取了法律移植的方式。通过对我国不同时期法律进行总结和分析之后就可知道，由地受到历史发展的影响，我国在采取法律移植方式进行立法时大多部是参照英国、美国及德国等西方国家的法律制度，而对于韩国或是新加坡等临近我国的国家法律制度借鉴得更少。但是随着经济全球化的发展，国与国之间的交流必然会越来越频繁，而且范围也会不断扩大，然而我国在研究法制移植方向却存在着严重的局限性，同时也没有一定的前瞻性。我国进行法律移植所出现的问题主要是体现在进行法律移植过程中以及植入后，即移与植两方面的问题。
　　（一）法律移植中移的问题
　　在进行法律移植过程中，在移方面所出现的问题主要有以下几方面：第一，对于理论的移植比较落后。我国在进行法律移植时很多时候出现只移植制度而不研究理论的现象。比如说刑法，相对于其他法律来说，刑法的修改是最多的，在二十年间，对于刑法的修改已有数次，总体来说，其主要对罪刑法定、无罪推定以及罪责刑相适应三方面对其进行修改。我们都知道，这三方面的内容在西方各个国家的刑法典中都占有举足轻重的地位。在进行修改之前，由于受到前苏联法学理论的影响，我国很多学者都认为无罪推定是西方资产阶级的产物，其必然不适应社会主义的发展，因此将其全盘否定，从而得我国出现了很多冤假错案，虽然通过后期的研究，我国在修改刑法时也将无罪推定加入了刑事诉讼法当中，但是在修改之前冤假错案的出现严重影响了法律的权威性及尊严性，而这些是由于我国缺乏对于理论的移植而导致的。第二，法律移植思想僵硬。一直以来，我国法学理论界都提倡注重法律移植，也不断宣扬法律移植的必要性及重要性，但是在真正实施法律移植时却总是受到中国式思想的限制，觉得进行法律移植宜粗不宜细，即使要移植也只能进行大体的改变而不能将每一小条法律进行改变。在这种思想的引导下，我们所进行移植的法律都因为没有进行合理的认识而导致很难执行。第三，法律移植观念保守。大体上，我国对于法律移植的必要性给予了肯定，对于法律制度的移植也能保持兼收并蓄的态度，但是不同人对于法律移植的态度却有很大的不同，有些学者认为我国的法律移植应全西化，然而有的学者却坚持保守主义。后来经过实践人们认识到法律移植进行全西化缺乏一定的合理性而不被学界所接受。但是保守主义却仍有其地位。保守主义以苏国教授为代表，其认为西方的法律框架并不适应我国国情，因此法律移植是不太可能的。但是随着经济的全球化及一体化，现保守主义的观念也并不符合我国国情，保持本土资源是最重要的，但是也不可缺乏法律移植的必要性及重要性。