2018被害人申请排除非法证据：法理、程序与证明

5108038

被害人申请排除非法证据：法理、程序与证明
2012年《刑事诉讼法》第56条第2款①赋予被害人及其诉讼代理人申请排除非法证据的权利，使非法证据排除规则具有保护被害人权利的功能。这符合世界范围内刑事司法加强被害人人权保障的趋势，是非法证据排除规则的中国特色之一。但立法仅仅作了原则性规定，缺乏操作细则，有关规范性文件也未见详细解释。被害人申请排除非法证据的法理、程序与证明，仍是一个需要研究的课题。
　　一、被害人申请排除非法证据的法理
　　非法证据排除规则最早产生于美国。作为对获取证据过程中违反宪法行为的一种回应，排除似乎起源于对第四修正案和第五修正案保护的主旨的混同关注。[1]（319）大多数排除规则只禁止在审判中使用不适当获得的证据去证明被告有罪。[1]（353）因此，在刑事诉讼中，通过申请排除非法证据来保护自己权利似乎成了被告人的一项专利。那么，我国《刑事诉讼法》赋予被害人及其诉讼代理人申请排除非法证据的权利，其正当性何在？笔者认为，可以从三个方面理解。
　　（一） 证据排除规则的理论基础
　　证据排除规则作为世界各国（地区）普遍采用的宪法性权利救济方式和程序性违法制裁措施之一，其理论基础或正当性就在于，对于侦查人员通过侵犯公民
　　宪法权利的方法所获取的证据，即使具有客观性和关联性，法庭也不应承认其证据资格而予以采纳，从而抑制各种形式的违法取证行为，保护当事人的宪法权利，维护司法诚实性和社会公平正义。美国联邦最高法院在Weeks 判决和Mapp判决中从三个方面论证了证据排除规则的正当性：一是宪法权利理论，认为排除规则是为了维护第四修正案所确立的宪法权利的唯一有效的救济手段；二是抑制理论，认为排除规则是防止刑事执法官员继续侵犯公民宪法权利的有效制裁方式；三是司法诚实理论，认为如果法院要维护其作为司法裁判机构的荣誉，就不能对警察违反宪法的行为视而不见，甚至通过采纳其以侵犯公民宪法权利的方式所获取的那些受到污染的证据，从而成为这种宪法性侵权行为的共犯。[2]（112?123）德国证据排除的理论基础是干净的手原理，法院排除非法证据的目的并不仅仅是为了惩戒违法的警察或警察机构，而是为了保护有关的利益和权利，尤其是保护由宪法保障的基本个人权利和利益。[3]立法赋予被害人及其诉讼代理人申请排除非法证据的权利，允许他们通过启动非法证据排除程序，来排除侦查机关通过不正当手段所获得的证据，从而对侦查机关违法行为所导致的错误予以救济，保护包括被害人在内的所有当事人的宪法权利，促进诉讼结果的准确性；另外，还可以惩戒或制裁侦查人员的违法取证行为，防止他们将来继续违反法定程序，从而维护司法的诚实性和法律的尊严。这些都符合证据排除规则的理论基础。
　　（二） 被害人的诉讼当事人地位
　　从域外立法规定看，被害人在刑事诉讼中的地位主要有证人、当事人和辅助人三种情况。[4]在大多数国家（地区），庭审由控诉、辩护和裁判三方组成，被害人作为证人参加诉讼，被认为与诉讼结果没有直接利害关系，他们不是控诉方参加人，也无权申请排除非法证据。在中国、俄罗斯和我国澳门特别行政区等，被害人作为当事人或辅助人参加诉讼，立法承认他们与案件处理结果存在直接利害关系，能够全程参与诉讼进程，并且是推动诉讼进行的重要因素。因此，他们不仅有权提出证据证明自己的诉讼主张，而且有权申请排除非法证据，从而保护自己合法权利，维护诉讼程序的正当性。《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第235条规定，被害人作为控方参加人之一，与国家公诉人一样，有权参加庭审和提交证据，并且申请从法庭出示的证据清单中排除任何证据，包括非法证据。在德国附带诉讼程序中，被害人作为公诉案件附带诉讼的原告人，即当事人，有权参加庭审并且在审判中享有同检察官几乎相同的诉讼权利，包括申请查证权和排除非法证据。②我国《澳门刑事诉讼法典》第58条规定，被害人作为检察院的辅助人，虽然其参与诉讼程序从属于检察院的活动，但有权参与侦查或预审，并提供证据和申请采取视为必需之措施，包括申请排除非法证据。我国《刑事诉讼法》第106条第（二）项赋予被害人诉讼当事人地位，第186～193条赋予被害人在庭审中自主陈述权、参加法庭调查与法庭辩论权等。被害人作为公诉案件中起辅助作用的控诉方当事人，有权提出不同于公诉的事实主张和法律适用要求，并提供相应的证据加以证明，应当适度承担证明责任，立法当然应当赋予他们申请排除非法证据的权利。因此，被害人申请排除非法证据，是被害人诉讼当事人地位的重要体现之一。
　　（三） 刑事诉讼法尊重和保障人权的基本任务
　　2012年《刑事诉讼法》第2条将尊重和保障人权增加为刑事诉讼法的基本任务之一。有学者认为，刑事诉讼中人权保障问题的核心是，在公民的宪法权利遭受侵犯的具体场合，存在一种足以制裁侵权者和纠正程序法律错误的有效救济手段。[2]（86）世界刑法学协会《关于刑事诉讼中的人权问题的决议》第10条规定：任何以侵犯基本权利的行为取得的证据，包括任何由此派生的间接证据，均属无效，而且在诉讼程序的任何阶段均不得采纳。我国宪法第二章规定公民享有人身自由、人格尊严、住宅、通讯自由和通信秘密受法律保护等一系列基本权利。刑法将侵犯这些基本权利的行为规定为犯罪，包括刑讯逼供罪、暴力取证罪等。学界和实务界主流观点认为，被害人与被告人都是刑事诉讼人权保障的主体。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部2010年联合颁布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）将排除非法证据的申请主体限定为被告人及其辩护人，忽视了刑事上的对立者被害人及其诉讼代理人的同等需要，这显然是不公正的。④在司法实践中，被告人及其辩护人申请排除的通常都是不利于被告人的非法证据，而那些有利于被告人的非法证据，包括侵犯被害人基本权利的证据，以及被告人及其辩护人伪造的证据等，无法进入证据排除的视野。这不仅不利于保障被害人人权，而且可能严重损害司法权威，无法保证司法公正的全面实现。因此，《刑事诉讼法》赋予被害人及其诉讼代理人申请排除非法证据的权利，既是刑事诉讼法实现尊重和保障人权的基本任务的具体措施之一，又是实现刑事诉讼中被害人与被告人人权保障平衡，让被害人在个案中感受到公平正义的客观需要。实务部门有学者反对赋予被害人该项程序性权利，理由是，如果这样，对被告人有利的证据也将有可能被列入排除的范围，这无疑是对疑罪从无、有利被告等刑事司法基本原则的违背。[5]该观点明显有失偏颇，片面强调被告人权利保护，不仅无法利用诉讼程序内机制解决非法取证这种程序性违法问题，而且司法实践已经反复证明，对违法取证行为进行实体性制裁的效果并不理想。