2018论行政比例原则（55）

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　　　　[摘要]行政比例原则是行政法的基本原则，目的是为了规范、制约行政自由裁量权而定的，目前大部分国家的行政法中都规定了该原则。我国司法实践中已出现适用行政比例原则作为判决依据，但立法上却未将其明确为我国行政法的基本原则。本文通过对行政比例原则的产生发展、概念的阐述以及与相关行政法基本原则的辨析，提出我国确立行政比例原则中应注意的问题，以求教于方家。
　　[关键词]行政法 ; 比例原则 ; 合理性原则
　　引; 言
　　行政比例原则是为了规范、制约行政自由裁量权而创立的一项行政法基本原则，其基本含义是国家应该以给公民及社会带来最小损失或者最大受益的方式来追求、实现其行政目标。近些年来，随着行政自由裁量权的日益扩张，行政比例原则在很多国家和地区都受到了相当程度的重视，我国的学术界对行政比例原则的关注也在不断加温。由于行政比例原则能够有效地规制行政自由裁量权，一些学者甚至将其与民法中的诚实信用原则等同起来，称其为行政法领域的“帝王条款”。1目前，已经有一些大陆法系的国家和地区在其行政法中规定了行政比例原则，而我国的立法到目前为止还没有相关的规定，但从现实的需要来看，无论是为了促进依法行政还是法治国理想的实现，我国都有必要早日确立行政比例原则。
　　我国的行政立法领域虽然还没有确立行政比例原则，但在行政司法领域，行政比例原则却早已经取得了突破。2000年，在“汇丰公司诉哈尔滨市规划局”1一案中，最高人民法院在其判决中大胆地适用了行政比例原则，这虽然不是行政比例原则在我国司法领域的第一次亮相，但却意味着学者们鼓吹了多年、倡行于一些大陆法系国家的行政比例原则终于得到了我国最高司法机构的认可。这不但会在案例指导的意义上影响下级法院对行政比例原则的适用，还会在很大程度上影响我国未来行政立法尤其是行政程序法立法对行政比例原则的态度。
　　一、 行政比例原则的产生和发展
　　（一）行政比例原则的产生
　　行政比例原则来源于比例思想。比例一词的字面含义是数字之间的对比关系，引伸来说就是事物之间的对应关系。比例思想就是要求我们的行为要合比例、适度，要符合一定的对应标准，使事物处于其所应处于的位置。比例思想反对“过”与“不及”，因为它会使事物错位，进而会影响、扰乱整个秩序体系。由于行政比例原则侧重的是对公民权利的保障，所以它主要反对的是“过分”。行政比例原则的哲学思想发源于雅典的立法者梭伦的学说，梭伦的思想的核心就是“别太过分”。 这是行政比例原则所蕴含的哲学因子。一般认为，1215年英国自由大宪章中“人民不得因轻罪而受重罚”的规定是成文法对比例思想的最早承认，因为它的关于犯罪与刑罚应具有衡平性的规定最早地体现了比例思想。2笔者认为这一说法只说对了一半，应该说这一规定最早在积极意义上体现了比例思想，从消极的意义上看，法律从产生的那天起就已经或多或少地蕴含了比例思想。当人们试着将不同的犯罪对应不同的刑罚，也即对刑罚划分等级之时，人类就已经在自发非自觉地实践着比例思想。比例思想在法律领域最早的体现是差别有序的刑罚体系的建立，在这样的体系中，（正常情况下）偷盗者与杀人者被处以不同的刑罚，以彰显一种追求相对公平的正义精神。这就是亚里斯多德所说的“公平就是比例相称”的真正含义。从这个意义上说，比例思想与公平、正义等法律的价值追求有着内在的联系，比例思想是对公平、正义的一种量化努力，是具体化的公平与正义。
　　比例思想自古有之，但从比例思想生成出实在的法律制度——行政比例原则——却是学术界与司法实践界长期共同努力的结果。
　　作为一个基本原则，行政比例原则最早产生于德国，它的产生在间接上受惠于18世纪的法国思想启蒙运动。18世纪后半叶，法国兴起了一场倡导自由、民主、平等的思想启蒙运动，这一启蒙运动的直接后果就是法国大革命的爆发，大革命失败后不久，拿破仑上台，在其领导下，法国开始对欧洲进行武力征服。拿破仑每到一处都不忘传播法国大革命的自由、民主、平等思想，随着法国军队的节节胜利，拿破仑差不多对欧洲的大部分国家进行了一次武力思想启蒙。滑铁卢战败后，法国人虽然被赶回了老家，但他们所倡导的自由、民主、平等思想却不同程度地在欧洲各国扎下了根儿。在18世纪末仍然处于四分五裂、封建落后的德国之所以能最早形成以保护基本人权为宗旨的行政比例原则，就是得益于此。
　　行政比例原则最早取得突破的领域是德国的警察法。早在18世纪末19世纪初，一些德国的学者就已经明确提出了行政比例原则的必要性原则，尤其指出“警察之权力惟有在必要时才可以实行之”。1经过几十年的学术酝酿，1882年，行政比例原则中的必要性原则终于被普鲁士的高等法院在“十字架山案”2的判决中予以明确承认。在本案中，柏林警察机关为了使所有的市民都可以仰望见十字架山上的一座胜利纪念碑，就公布了一个“建筑禁令”，限制十字架山附近房屋建筑的高度，以防止房屋遮挡市民观赏纪念碑的视线。对于警察机关的这一禁令，法院以“没有法律授权不得为不必要措施”为由，判决其无效。本案意味着学术领域中的行政比例原则开始向实在法转化。此后，1931年6月1日公布的《普鲁士警察行政法》正式规定了必要性原则，要求警察的处分行为必须符合必要性原则，并定义了必要性原则：“若有多种方法足以维持公共安全或秩序，或有效地防御对公共安全或秩序有危害之危险，则警察机关得选择其中一种，惟警察机关应尽可能选择对关系人与一般大众造成损害最小方法为之。”3这意味着比例原则开始 “登陆”制定法。到了1958年，德国联邦宪法法院 在“药房案”1的判决中全面确立了行政比例原则。在药房案中，德国宪法法院认为行政机关在对公民的择业自由权进行限制时，除了手段应该适当、必要外，还必须以保护重大的公共利益为前提（也即法益要均衡）。这意味着司法界对行政比例原则的全面承认。至此，经过了近一个半世纪的时间，行政比例原则终于发展成了一个相对成熟的行政法基本原则，正式定型为包括适当性原则、必要性原则和法益均衡原则三个子原则在内的理论体系。
　　（二）行政比例原则的发展
　　行政比例原则虽然最早产生于德国，但其在德国的影响却日渐式微，德国现行的《行政程序法》并没有规定行政比例原则。在德国，行政比例原则主要活跃于司法实践领域，尤其是德国宪法法院对行政比例原则更是情有独钟，多次在判决中适用行政比例原则。
　　虽然行政比例原则在其母国德国遭到了一定程度的冷遇，但在其他的一些大陆法系国家，它却越来越受到重视。到目前为止，荷兰、西班牙、葡萄牙、意大利、日本及我国台湾地区都在各自的行政程序法及其他相关法律中明确规定了行政比例原则。2例如，荷兰《行政法通则》第3章第3条规定：“1. 在某个法律未做限制性规定，或者对该权力的行使未做限制性规定时，行政机关制作命令仍然应当考虑直接相关的利益。2.某个命令对一个或更多的利害关系人产生不利后果，这不利后果须与命令的目的相当。”葡萄牙《行政程序法典》第5条“平等原则及适度原则”第2款规定：“行政当局的决定与私人权利或受法律保护的利益有冲突时，仅可在对拟达致的目标系属适当及适度的情况下，损害这些权利或利益。”日本《警察（官）职务执行法》第1条第2项规定：“本法规定手段之行使，以执行前项目的之必要最小限度为限，不得滥用”，该法第7条规定：“警察为逮捕人犯，防止逃逸，保护自己或他人，或压制妨害公务之抵抗，有相当理由，可认为必要时，得经合理判断，于必要限度内，因应情况使用武器。”另外，行政比例原则对我国台湾地区的行政立法影响也较为深远，在台湾，行政比例原则被明确地规定为《行政程序法》的基本原则。3
　　总之，比例思想最早发轫于自然法思想，是自然公正的具体体现，经过长时期的学术积累及司法实践，比例思想最终转化为行政比例原则，并于19世纪正式体现于成文法，成为了德国警察法的具体规定，随后又进一步“扩张”至整个行政法领域，成为行政法的基本原则。行政比例原则经历了一个从思想到学说再到司法判例及成文法、从警察法到整个行政法的产生与发展历程。