2018中国近代行政法学的诞生和成长

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　　摘　要：在中国古代，虽有庞大的官僚机器，也有非常严密的行政官制体系和规范，但是没有近代意义上的行政法和行政法学。中国近代行政法和行政法学是在！‘ 世纪（$ 年代之后，随着西法东渐的浪潮一起诞生的。本文对这一具体过程作了比较细致的描述，对其中的几部代表作进行了评述，并对中国近代行政法学的特点以及对新中国行政法学研究的影响作了阐述。
　　关键词：中国近代；行政法学；诞生；法律史
　　行政法学，是随着近代国家权力的增强，政府管理活动的日益加重与频繁，行政立法活跃，对行政法研究的逐步展开而萌芽、诞生的。
　　在西方，行政法学最早诞生于法国，在19世纪中叶就已经推出了一批比较系统、完整的总论和分论的著作。[1]在日本，行政法学起步于明治末年织田万（1868-1945）、美浓部达吉（1873-1948.）、佐佐木物一（1878-1965）等人的研究业绩[2].在日本行政法学的诞生过程中，一方面，一批行政法学科带头人如清水澄等人的作品被译成中文；另一方面，织田万主持编写了《清国行政法》这一六卷本的巨著，对中国清末之前以及当时中国的行政管理体制作了系统梳理与研究，从而导致了中国近代行政法学的诞生。
　　一
　　从1902年东京译书社出版第一本中文版的行政法专著《比较行政法》（浮和田民日译、白作霖汉译），[3] 到1907 年，中国共出版行政法译著有10余种。随后，中国学者自己撰写行政法著作也开始陆续面世。至1949年，共出版的行政法专著、译著、教材等约450种。[4]在大量出版行政法专著、译著和教材的同时，学术界还发表了一批有份量的行政法学论文、译文约120篇。[5]
　　与西方行政法学著作引进、国内行政法研究的展开同步， 关于行政法的教育活动也开始兴起。在1906年创办的京师法律学堂的法律专业课程中，第二学年开设了行政法，由日本法学专家冈田朝太郎主讲，其讲稿经熊元翰整理后于1912年由安徽法学社公开出版。在随后兴办的各个大学法律系以及各个政法专门学校的课程中，行政法都是一门主干课程。如国立北京大学和中央大学是放在第三学年讲授，私立东吴大学法律学院是安排在第四学年讲授，而北京法政专门学校是放在第二学年作为必修课开设。
　　在上述行政法研究著作与论文的相继面世的情况下，在行政法教育的日益展开的基础之上，中国近代行政法学得以诞生并迅速成长，至20世纪40年代终于基本定型。
　　二
　　在中国近代行政法学的诞生与成长过程中，如下几部代表性的著作起着重要作用。它们引入了近代西方资产阶级的行政法体系、概念、原则与制度，结合当时中国的国情，构造了一个中国近代行政法学的学科大厦。
　　（一）曹履贞编辑《行政法》
　　《行政法》[6]一书，由设在东京的以留学生为主体的湖北法政编辑社，于！%$ 年作为“法政丛编”第三种出版。
　　全书由总论、行政机关、行政行为、行政监督、内务行政、财务行政、军务行政、外务行政、司法行政等九编组成。根据“例言”得知，本书是以日本法学博士清水澄的讲义为基础，补以日本法学士松本顺吉的讲义而成。编辑者认为，凡讲学，无论何科，其学理必有一定之根据，而本书的根据就是宪法。编辑者指出，行政法者，就一切行政上设施而见之事实者言，故论学理处甚少。此有别于行政学及政治学，请读者参考之。
　　由于本书的原著者是日本学者，故其讲述的都是日本行政法的内容。又因为它是一本讲课笔记，故范围虽广，涉及的面也很宽泛，但论述十分简单。我们仅就其中的几个问题作评介。
　　1.行政的意义
　　所谓行政，学者所论并不统一。从日本宪法上讲，是于统治权作用中，在立法、司法之外而独立者。行政与立法之关系，可以理解为行政是依立法权支配所生之结果，或所谓行政者，系执行法律之机关也。行政也可以独立于立法机关而发布行政命令，甚至受立法机关之委任而行使部分立法权。行政与司法之关系，作为两个并列之统治机关，其权限发生争执时，由行政裁判所裁决。当然，两者的联系也很紧密，如司法部门也有行政管理事务即司法行政，也与行政权发生关系，而司法机关，不仅要执行立法机关制定的法律，也要适用行政机关发布的行政法规或命令。
　　2.行政机关
　　在行政机关中，首先必须提及的是行政组织，分官治组织和自治组织。官治组织，以官厅为行政机关处理行政事务；自治组织，以自治团体为行政机关处理事务。此外，还有特别行政机关，大体依地方区域而定，如警视厅等，兼中央组织和地方组织而定其权限。
　　在行政机关中，处在中央一级的为中央官厅。在日本，最为重要的是内阁总理大臣，接下来是各省的大臣，有外务、内务、大藏、陆军、海军、司法、文部、邮政、农商务等九个省。总理大臣和九个省的大臣组成内阁，行使国家行政管理的最高权力。中央官厅中还有枢密院。
　　地方官厅，依地方区域而划定，有第一级与第二级。第一级为独立官厅，受上级命令，而非其辅助机关，如府、县知事，警视总监等。第二级地方官厅，如郡长等，统于府县，亦为独立官。
　　行政官厅的成员为行政官吏，其任命等均有法律作出规定，必须具备一定的条件与资格，如要有公民权，品行良好，通过国家公务员考试等。出任官吏之后，他就享受一定的权利，如领取薪金、退休金、退官赐金（罢官以后所领受到的薪水）、遗族抚养金、临时补助、丧葬费等。同时，也承担着一定的义务，如服从上级指挥、保守秘密、保持品行良好、诚实信用等。官吏如违法乱纪，将受到各种形式的处分，直至被追究刑事责任。
　　在行政机关中，地方公共团体也占据着重要的地位。它是指以土地为要素兼公法人而为地方团体，依法律而设置，如府、县、市、町、村的管理机关等。
　　3.行政监督
　　行政监督中首先必须提及的是行政诉讼。在行政权的行使过程中，不可避免会发生一些违反法律或滥用权力的事例，这种事情如果不予处理，往上就是违反了国家的宪法，往下就是侵害了公民的权利。因此，必须采取措施予以监督，允许人民进行诉讼。在日本，出于这一考虑，追随大陆法系的传统，建立起了行政法院系统。
　　行政法院的组织有长官1人，评定官11人。开庭审案时必须有5名以上评定官参加，作出判决时，以多数为原则，如5名评定官审理的案件，至少要有3名以上出席者的同意。
　　根据日本宪法第61条的规定，可以提起行政诉讼的要件是行政机关的行政处分为违法，这种行政处分侵害了当事人的权益，而对此提起诉讼为法律所允许。同时，当事人提起行政诉讼必须以书面的方式，必须在受到违法处分的60天之内。
　　在行政监督中，除了行政诉讼之外，还有行政诉愿。它是针对不当的行政处分而提出的。按照日本诉愿法第1条的规定，诉愿的范围被框定在租税及征收手续费、租税缴纳迟延之处分、营业许可之审批等6类事件之内。
　　曹履贞编辑《行政法》一书，是中国最早引入的日本行政法著作，尽管它论述比较简略，如关于行政行为，只涉及行政法规和行政处分问题等，而且天皇至尊、国家主义色彩比较浓厚，加上当时我国台湾省处在日本侵占之下，书中经常以“台湾总督”为例来阐述问题，因而在阅读时心情总是不太舒畅，但本书阐述西方行政法的原理和知识，对当时中国法学界，无疑有借鉴意义。
　　（二）白鹏飞著《行政法大纲》
　　白鹏飞（1870-1943），字经天，广西桂林人。日本东京帝国大学毕业。历任北京法政大学、北京大学法律系教授、北平大学法学院院长、广西大学校长等职。除本书外，还著有：
　　《行政法总论》、（上海民智书局1928年）《宪法及宪政》（上海商务印书馆1930年）《法学通论》、（上海华通书局1930年）等。《行政法大纲》一书，上下两卷，！+#， 年由北京好望书店出版。受篇幅限制，我们仅就上卷行政法总论部分，略作评述。
　　1.行政法
　　行政法，是国内公法之一部分，是规定行政权之组织，并明示行政权主体之国家及公共团体，
　　与其所属人民之关系。其法源主要有制定法和非制定法（习惯、条理）。在西方，关于行政法，主要有三大法系：法国法系，有独立之行政法院，以保护行政权；德国法系，行政权虽然也独立于司法权，也有行政法院，但其理念与法国不同，是为了对行政权作出法律上的限制，设定其行使之界限；英美法系，行政法尚无独立之地位，行政诉讼均放在普通法院内审理，行政法实不过是指一般法中之适用于行政者的总称而已。在中国，原本采德国模式，在普通法院之外，另有行政法院。南京政府建立后，进行了官制改革，行政法院隶属于司法院，故行政法院也已失去独立性质了。
　　2.行政行为
　　行政行为，是以行于法规下之行政权之公的意思表示，或类似于此种意思表示之精神作用为要素，而发生某种法律的效果。广义的行政行为，泛指行政权之一切作用，与行政作用无异。如修路、建桥，设立大学，乃至拘束醉酒者，捕杀狂犬，以及国有财产的拍卖，政府采购物品等，均是。狭义上的行政行为，就是由行政权之公的意思表示而成之行为，如行政机关的行使职权的行为（行政处分、任免官吏与接受外国人入籍等公法上的契约等）。
　　行政行为的效力，一般有三种：拘束力；确定力；执行力。关于拘束力，需要强调的是行政行为对于政府也有拘束力，不得违反。确定力，原创自法院判决的既判力，即判决一经生效，不得更改。后扩张到行政行为上，指不许用上诉等手段来变更行政行为，如申诉异议、诉愿和行政诉讼等。执行力，是指行政行为的内容，如是命令人民负担某种义务者，倘相对人不履行其义务时，即以强制力实行之。行政行为因越权、未得到应配合之机关的同意、法律上不能为、内容不确定等原因而归于无效。
　　3.行政上之损害赔偿及损失补偿
　　因行政权之作用，而令人民受财产上之损失，且其责任不在人民，而在行政权之主体者，则根据正义原则，国家或公共团体，当然须负损害赔偿，或损失补偿之责任。其偿金之性质，分为两种，一为民法上的损害赔偿，二为公法上的损害赔偿。损害赔偿，一般由行政权的侵权行为所引起；而损失补偿，则往往是因公益上之目的，给相关当事人造成了损失，因而作出的。
　　4.行政组织
　　行政组织，分为几个层次。最高层次为国家最高行政机关，如总统、内阁等；下面层次为一般行政机关，如总统内阁之下的行政官署以及地方的各级行政机关等。在分类上，有行政官署、咨询机关、监察机关、企业机关、辅助机关、执行机关。其中，最为重要者，当然是行政官署。
　　在民国，现行的官制为：在中央，国民政府以行政、立法、司法、考试、监察等五院组织之，为总揽治权之最高机关。设主席委员一人，委员12人至16人，以由此等委员之合议体处理国务。其各院的院长及副院长，由各委员分任之。
　　行政院，共设十部三会：内政部、外交部、军政部、海军部、财政部、实业部、教育部、交通部、铁道部、司法行政部、蒙藏委员会、劳工委员会、禁烟委员会。
　　立法院，设四个专门委员会：法制委员会、外交委员会、财政委员会、经济委员会。
　　司法院，由两院一会组成：最高法院、行政法院、官吏惩戒委员会。
　　考试院，设一会一部：考试委员会，铨叙部。
　　监察院，设监察委员十九人至二十九人，以行使弹劾权。
　　在中央之下，设地方行政官制。主要有省与县两级组成。介于省与县之间，还有市政府，它分为两类，一类是直辖市，归中央管；另一类是省属市，受省政府领导。市的官吏均由中央直接委任，故其所办理之事务，乃国家之行政事务，非自治行政。
　　5.公共团体
　　公共团体，如乡、村等机构，水利组合、商会等组织，营造物法人（国家经营的学校、邮政、铁路）通常也称为公法人。它与国家行政机关一起，构成了行使行政权的主体。其任务由国家所赋予，并由法律所规定。为了完成国家所赋予的任务，国家给予了它与私法人所不同的特权。
　　公共团体的成立，必须依据法律的规定，不得以命令行之。公共团体因废置分合、天灾地变、制度变更、组合解散等原因而归于消灭。公共团体除了行使其原来固有的权力之外，也可以接受上级政府委任行使特定的权力。公共团体为完成自己的任务，必要时可以行使强制力。
　　公共团体一般设有议决机关、理事机关、咨询机关、监查机关、辅助机关以及出纳机关等。其成员由选举、委任、雇用等方式产生。公共团体的成员，称公吏。它与官吏的区别，主要在于官吏是由行政首长任免的，而公吏是由所在团体基于自治权选任的。
　　白鹏飞是民国时期著名的行政法学家，其著作被作为行政法学的代表作。
　　《行政法大纲》出版以后，被多次再版，其观点经常为行政法学界所引用。虽然，该书受日本行政法的影响很深，在论述有些问题时，几乎就是日本教科书内容的重述，如关于行政机关、行政诉讼等[7]，但由于其比较系统完整，故对中国近代行政法学的诞生与成长，仍然具有重要的意义。
　　（三）钟庚言著《行政法总论》
　　钟庚言，民国时期行政法学家，朝阳大学法科教授。除本书外，还著有《行政法》（朝阳大学1925年）、《行政法讲义》（同上1930年）等作品，发表有《君主国之性质及种类》（1908年）等。
　　《行政法总论》，是朝阳大学法律科讲义之一，！$%） 年由北京朝阳大学出版。全书由绪论和总论两个部分组成。在绪论中，论述了国家、国家的作用、公法之性质、行政法在公法上之地位、行政法与他之诸学科之关系、行政法之渊源。在总论中，作者对行政作用、公法上之法律关系、行政组织、对于不法行政之救济、官吏之法等作了阐述。下面，我们仅就本书比较有特色之行政作用、公法上之法律关系和对于不法行政之救济三个问题作一些评述。
　　1.行政作用
　　与其他学者不同，钟庚言认为，形式上的行政作用，包含了实质上的立法、司法和行政的一切事项。因此，行政作用，可以大别之为行政立法、行政司法以及本来的行政作用三个方面。
　　就行政立法而言，涉及命令和条约。条约的缔结，从国家与国家间的约束之方面而言，属于行政行为之一。然从其对人民发生效力而言，是一种法的渊源，是立法的行为。故条约由国际法学科来研究。行政法只研究命令。
　　行政司法，是指行政权范围内之裁判行为。凡行政裁判、权限裁判和惩戒裁判等皆属之。
　　而本来之行政作用，又可分为事实上之作用和法律上之作用两个方面。前者是指不以发生法律上之效果为目的之作用，自然人、法人以及国家，作为有人格者，在生存过程中，其大部分行为都属于事实上之作用。当然，事实的作用有时也会触犯法律，引起法律后果。此时，事实上之作用也转变成为法律上之作用。
　　法律上之作用，以直接发生法律上之效果为目的之作用，分为公法行为和私法行为两种。后者由民商法研究，行政法只研究公法行为。本来之行政作用中的公法行为，就是行政行为。它分为单独行为与合意行为两种，单独行为依国家单方面的意思表示，一般称为行政处分； 合意行为具体表现为协定[8]和公法上的契约“ 两种。
　　凡国家之意思，不问其为法律或命令，为行政处分，为公法上之协定或契约，要以执行为终局之目的。国家意思之执行，就是依国家意思之内容，而使其所定之法律状态，为之实现之方法。这种执行方法，主要有两种：行政处罚和行政上强制执行。