2018论对行政自由裁量行为的司法审查

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　　摘要：对行政自由裁量行为的司法审查是法院维护和保障法治的神圣使命。在广度上，所有行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去；在深度上，人民法院只对滥用职权或显失公正的行政自由裁量行为予以撤销或改变，对一般不合理、不适当的行政自由裁量行为则只能留给行政机关处置，法院不能予以改变或撤销，以保持行政自由裁量权与司法自由裁量权之间的必要张力，维持适度的平衡。
　　关键词：行政自由裁量行为；司法审查；法治
　　作者简介：石佑启（1970—），男，湖北大悟人，法学博士，中南财经政法大学法学院副教授，主要从事行政法与行政诉讼法研究。
　　行政自由裁量行为是指行政机关行使行政自由裁量权所实施的行为。行政自由裁量权是指行政机关“自由进行选择或者是自由根据自己的最佳判断而采取行动的权力”[1].20世纪以来，基于社会发展的客观实际需要，要求政府能动地解决各种社会现实问题，行政自由裁量权日益增长并被人们所接受，并成为现代行政法的一个核心内容。尽管行政自由裁量权是现代行政所必需的，但它存在着被滥用的危险，因此必须受到监督与控制，否则将导致行政专横与恣意。英国行政法学家威廉。韦德认为，“绝对的和无约束的自由裁量权的观点应受到否定。为公共目的所授予的法定权力类似于信托，而不是无条件地授予。”[2]（p.68）美国行政法学者施瓦茨提出：“自由裁量权是行政权的核心。行政法如果不是控制自由裁量权的法，那它是什么呢？”[3]（p.566）我国有学者总结道：“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[4]现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样一个过程中得到发展的。
　　一、司法审查是控制行政自由裁量权的有效机制
　　行政自由裁量权的存在是否破坏了法治，不是看其量的多少，而要看对其进行控制的机制是否完善（注释1）。英国学者怀特认为，行政法的发展就看对行政自由裁量行为的控制程度如何，如何控制行政自由裁量权，已成为现代行政法的重要课题。对行政自由裁量权控制的手段有多种，如立法控制、权力机关控制、行政机关控制和司法机关控制等。但“二战”以后，许多国家的经验表明，对行政自由裁量权的司法控制是最有力和最有效的控制。司法审查在保障法治中起了重大的作用，它既保障了行政机关能灵活地行使自由裁量权，又控制了其不被滥用。哈耶克认为，行政机构在法治下行事，也常常不得不行使自由裁量权，正如法官在解释法律时要行使自由裁量权一般。然而，这是一种能够且必须受到控制的自由裁量权，而控制方式便是由一个独立的法院对行政机构经由自由裁量权而形成的决定的实质内容进行审查[5].对自由裁量行为实行司法审查，已成为现代西方各国的普遍做法。如美国《联邦行政程序法》第706条规定：“对于独断专行、反复无常、滥用自由裁量权”的行为，法院“应当宣布为非法，予以撤消。”英国法院肩负着防止行政机关滥用权力的职责，对不符合法定目的的行政行为和有不相关考虑的行政行为，以及不合理的决定，法院要进行审查。法国也发展了“滥用权力”的概念，规定对滥用自由裁量权的行为，法院有权予以审查。日本1962年颁布的《行政案件诉讼法》规定，可以通过诉讼手续，要求撤销超越或滥用自由裁量权的处理决定。澳大利亚1977年颁布的《司法审查法》第5条规定，执行法律作出的决定属于对法律授予的权力不适当运用的，法院可以进行司法审查。德国《行政法院法》第114条规定，如果行政机关被授权按照其自由裁量权行为，法院则可以根据行政机关是否作出行政行为或者拒绝或者不执行该行政行为是否违法，进行审查；根据行政机关超越自由裁量权的法定界限，或者自由裁量权的行使不符合授权的目的的理由，对该行政行为是否违法进行审查。
　　在我国，应该说，《行政诉讼法》的颁布与实施为对行政自由裁量权的司法控制提供了法律依据。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”人们普遍认为该条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则-合法性审查原则，即人民法院原则上只对具体行政行为是否合法进行审查，对行政机关在自由裁量权范围内作出的具体行政行为是否合理的问题，则不予审查。有学者认为，行政机关所享有的自由裁量权，是依据法律、法规所赋予的“自由选择”的权力，行政机关只要不超出授权的范围，即越权行为，则不存在不合法的问题。若允许对行政自由裁量权予以司法审查，则是对行政权的干预，不仅不利于行政机关高效处理纷繁复杂的具体事务，更有司法权代替行政权之嫌[6].笔者认为，这是对行政法基本原理和行政诉讼法立法精神和有关规定的偏颇理解，这会导致众多的行政自由裁量行为游离于司法审查之外，这无论对维护公共利益还是保护行政相对人的合法权益都是极为不利的。行政自由裁量权的存在有其广泛而深刻的社会根源，对现代社会发展所起的巨大作用是不可否认的。但是，权力的存在便预示着滥用的可能，行政自由裁量权的负作用即对法治和公民权利的侵犯也是不容忽视的。因此，加强对行政自由裁量行为的司法审查已是不可回避的现实。法治要求法院阻止政府滥用权力，法院对行政自由裁量行为的审查监督是维护和保障法治的神圣使命。
　　二、对行政自由裁量行为司法审查的广度在广度上，所有的行政自由裁量行为都应纳入到司法审查中去，而不能被排除在司法审查之外，理由如下：
　　1.从合理性原则作为法律原则这一点来看，它本身就属于合法性原则的范畴，是合法性原则的引申，是合法性原则在自由裁量问题上的进一步要求[7].不合理的自由裁量行为，如认为不违法也只是不违背“形式”法，即现存成文法，而违背了“隐形”法，即法律所倡导的科学、公平、效率和适应社会向前发展的民主法治精神这一法意。对此，美国学者盖尔洪和鲍叶尔认为，议会的立法都是根据理性和人民利益制定的，因此，议会法律授权行政机关实施行政行为时，它不仅包含有不能与法律条文明显抵触的要求，而且包含不能违背理性和人民利益的要求。所以，一切不合理的行为，从根本上说都是不合法的行为，是对“合法行政”要求的违背。
　　2.将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，显然与《行政诉讼法》的立法精神相左。我国《行政诉讼法》的立法宗旨在于，监督行政机关依法行使职权，保护公民、法人和其他组织的合法权益。《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法提起诉讼。”根据这一规定，只要公民、法人和其他组织“认为”具体行政行为侵犯了其合法权益，即可提起行政诉讼，而不问这种具体行政行为是羁束行为还是自由裁量行为。
　　3.《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这是行政诉讼的一项基本原则，对整个行政诉讼活动具有普遍的指导意义。这里的“合法”，应理解为不仅要合乎法律条文的表面规定，而且要合乎隐含在法律条文背后的法律本意和精神。即我们应从形式和实质两方面来考察具体行政行为的合法性问题。这才是对“合法”的完整理解。现代行政法治不仅指行政权的行使从形式上符合法律规定，而且指从实质上要符合立法者的意志，要保护公民的基本权利和自由。如果形式上符合法律规定，但实质上违背立法者的意志，违背法的本意和宗旨，也就是背离了行政法治原则。
　　4.在我国《行政诉讼法》中，实际上已包含着对自由裁量行为进行司法审查的具体规定。根据《行政诉讼法》第54条规定，对滥用职权的具体行政行为，人民法院可以判决撤销；对显失公正的行政处罚，人民法院可以判决变更。所谓滥用职权，即滥用行政自由裁量权，是指行政主体在自由裁量权范围内不正当地行使行政权力的违法行为。所谓显失公正，是指行政机关行使自由裁量权时违反一般人的理智或违反社会公认的公平规则而导致行为明显的不公正。滥用职权和显失公正是同一个问题的两个方面，或者说是对同一事物的不同角度的表述。滥用职权是从主体和行为着眼，显失公正则是从行为结果着眼。[8]显失公正的具体行政行为是形式上合法但内容极不合理的行政行为，而内容不合理的行政行为必然与法律的目的及法律内在精神相违背。流行的观点所认为的“合法性审查”只限于对羁束的行政行为是否合法进行审查，而对自由裁量的行政行为是否合理一般不进行审查，对滥用职权和显失公正的行政行为的审查只是一种例外的情况，这显然是将对行政自由裁量行为司法审查的广度与深度混为一谈。因为，如果人民法院不能对行政自由裁量行为进行司法审查，又怎么能认定它是否属于滥用职权或显失公正呢？既然人民法院对所有的行政自由裁量行为都可以进行是否构成“滥用职权或显失公正”的审查，那又有什么理由说它是一种“例外”呢？