2018论行政法律保留原则

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　　内容摘要;法律保留是民主宪政体制对行政权提出的一个基本要求，我国自《中华人民共和国行政处罚法》第一次把该项原则引入行政处罚领域后，该项原则对规范制约行政权所起的重要作用，逐渐被人们所认可。但对这项基本原则的涵义、产生基础及调整范围等我们还缺乏足够的认识，由此它对中国行政法制实践所起的指导作用也很有限。因而本文拟对以上内容进行初步的探讨，以期引起人们对该项原则的进一步重视，并不断扩大它对中国行政法制实践所起的指导作用。
　　关键词;法律保留;涵义;基础;调整范围
　　学与行政法学博士。
　　法律保留是民主宪政体制对行政权提出的一个基本要求，我国自《中华人民共和国行政处罚法》第一次把该项原则引入行政处罚领域后，[1]该项原则对规范制约行政权所起的重要作用，逐渐被人们所认可。但对这项基本原则的涵义、产生基础及调整范围等我们还缺乏足够的认识，由此它对中国行政法制实践所起的指导作用也很有限。因而本文拟对以上内容进行初步的探讨，以期引起人们对该项原则的进一步重视，并不断扩大它对中国行政法制实践所起的指导作用。
　　一、法律保留原则的涵义
　　法律保留原则是指行政行为只能在法律规定的情况下作出，法律没规定的就不得作出。
　　也就是行政主体的行政行为不能任意作出，只有在立法机关对该事项作出了规范的情况下，行政主体才能按照法律的规范作出相应的行政行为。该项原则的实质在于要求行政权的行使必须在代议机关的监控之中，没有代议机关（民意）的同意行政权就不得行使。它既体现了立法权对行政权的制约，也体现了行政权的民意基础。
　　为了进一步理解该项原则，我们还有必要搞清以下两个方面：
　　首先，法律保留原则不同于我们平常所说的法律优先原则。法律优先原则是指一切行政行为都要与法律规范相一致，不得与之相违背。相比之下，法律优先原则只要求行政行为不得违背法律，至于法律没规定的情况下，行政行为能不能作出，法律优先原则并不过问；也就是我们平常所讲的“法不禁止皆自由”。而法律保留原则则相反，它要求行政行为必须按照法律规定的作出，法律没规定的就不得作出；也就是我们平常所讲的“法无明文规定者不得为之”。所以，法律保留原则要比法律优先原则的要求更高，如果说法律优先原则是对行政主体依法行政的消极要求的话，那么法律保留原则则是对行政主体依法行政的积极要求。
　　而且虽然法律优先原则和法律保留原则都是行政主体必须遵循的，但更能体现行政法基本精神的是法律保留原则。因为法律优先原则仅要求任何行为不得与法律相违背，其实这不仅是对行政主体的要求，而且也是对法治社会中任何一个主体的最基本的要求；如果说它是行政法的一个基本原则话，那么它也应是民法、刑法等任何其它一个部门法的基本原则。所以与其称其为行政法的基本原则，还不如称其为法治的基本原则更准确。但法律保留原则就不同了，它针对行政主体，且只在行政法领域具有普遍指导性，而在民法、刑法等其他部门法领域它就不具有普遍指导性。它这种只钟情于行政法的特殊性，决定了它才真正称得上是行政法的一个基本原则。
　　其次，法律保留原则中的“法律”并不仅限于代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。法律保留原则的实质是使行政权在立法权的监控之中，以实现“为民行政”的目的。照此法律保留中的“法律”应仅指代议立法所定之规则。[2]但事情并不这么简单。在资本主义的自由竞争时期，奉行“管的最少的政府是最好的政府”的观念，政府职能较少，因而代议立法完全能适应政府行政管理的需要。但20世纪初开始，尤其是二战结束后，政府的行政管理职能空前扩大，复杂多变的管理对象、日益专业化的行政技术以及行政效率的内在要求，都使得代议立法再也无法适应行政管理的需要。为此它不得不把一些原本属于自身的立法权授予行政主体来行使，一旦行政主体获得这种授权后，它们也就成了立法主体，而它们按照授权所定之规则也成了法律。由此法律保留中的“法律”就不仅仅指代议立法所定之规则，而且还包括行政立法所定之规则。[3]
　　但随之而来的问题是如果行政立法所定之规则也纳入法律保留原则中的“法律”，不免使行政主体既是立法主体，又是执法主体，这不就违背了法律保留原则所追求的以立法权（民意）监控制约行政权的基本精神吗？其实不然，虽然行政立法使行政主体也有了立法权，一定程度上确实削弱了代议机关对它的监控和制约。但我们必须看到行政立法的产生和存在并不是为了取代代议立法，而仅仅是为了代议立法的补充和完善。再则，行政立法本身并不具有独立性，它必须事先得到代议机关的授权，并在其授权的范围内进行。这些都使得行政立法还是始终处在代议机关（民意）的监控制约之中，并无任何摆脱。所以，把行政立法纳入到法律保留中的“法律”并没有违背法律保留原则的所追求的基本精神，而仅仅是随着时代的发展，为了更好地贯彻它的基本精神，我们所采取的方式有所改变而已。[4]
　　二、法律保留原则的基础
　　法律保留原则作为行政法的一个基本原则和核心要素，它的产生和发展具有深厚的社
　　会基础，体现了人们对人权的尊重和对民主与法治的执着。
　　首先，这是基本人权保障的要求。十四、十五世纪在欧洲兴起的“文艺复兴”运动使
　　人们对人的尊严和价值有了重新的认识。人本主义思想的提出使人们认识到人的生存价值不在于上帝，也不在于神，更不在于上帝或神的代言人-世俗君主，而在于人自身。每个人不应为上帝而活，也不应为神而活，更不应为君主而活，而应为自己而活。每个人都有权追求自己的自由、幸福与尊严，而不是去终生侍奉上帝、神或君主，并成为他们的工具。由此新兴的资产阶级响亮提出了“天赋人权”、“私权神圣”和“人人平等”的战斗口号。在这些人权理念的激扬下，资产阶级革命得以成功，民主宪政体制得以建立。从此国家和个人的关系得以摆正，在此个人是目的，国家是手段，国家存在的合理性就是保障和实现每个人的人权；尊重个人的财产、自由和人格尊严，并为实现其自身价值创造条件，成了国家权力的任务与终极追求。因而作为国家权力组成部分的行政权自然也要以此为己任，任何情况下都不得侵犯公民的基本人权，除非事先征得民意机关的同意，得到了法律的授权。
　　其次，这是法治国的要求。法治与人治是人类治理国家的两种方式，虽然有时最好的
　　法治比不上最好的人治[5]，但人治社会是一个非常不可靠的社会，人们不仅无法决定国家的掌权者，而且也无法预测和制约掌权者的行为。面对不稳定而又无规则可循的国家权力，国民的安全感从何谈起？另外，人治社会中，人的利已本性和不受限制的权力相结合，[6]其结果必然是权力腐败和无规则的权力冲突，如此国民利益又如何获得可靠的保障？唯法治可以消除这些弊端。首先，法治社会中掌权者是通过公开和公正的程序产生的，谁能成为掌权者最终取决于国民，而不是取决于世袭或无规则的权力争斗，这样不仅使国民的利益得到保障，而且避免了无序的社会冲突。其次，法治社会中任何主体，尤其是权力主体的行为必须在预先公布的规则的约束下进行，而不能超脱于规则之外，由此掌权者的行为不仅是可预测的，而且是可制约的，国民不仅有了安全感，而且有了计划自己行为的自由。因而在法治和人治之间，人类经过长期的理智与经验的考验，最终选择了法治。
　　而法治要求公民和公民之间、公民与国家之间以及国家和国家之间都要在法律的调整
　　之中，尤其是国家权力更要由法律创制并在法律的规范下运行；同时法治还要求，作为行为规范的法律，不仅要稳定，而且要具体明确，以使公民可以明白无误地理解。这样国家活动才是可预测和可制约的，从而公民才能获得安全感并有计划自己行为的自由。因而作为国家权力重要组成部分的行政权，自然也要由法律创制，并在法律的明确规范下运行，即实行法律保留原则。
　　最后，这也是民主原则的要求。民主社会中，“主权在民”是国家的根本理念，为此国家机关之间形成了如下的权力分工：代议机关是人民意志的表达机关，行政机关是人民意志的执行机关，而司法机关是人民意志得以表达和实现的监督机关。这种代议民主制要求国家的一切重大事项，尤其对公民权益有重大影响的事项必须由代表民意的代议机关以法律的形式作出规定，而行政机关的职责就是尊重民意，执行法律。
　　三、法律保留原则的范围
　　法律保留原则要求行政主体的行政行为必须在法律规定的情况下作出，法律没规定的不得作出。但这并不是说行政主体的任何行政行为都必须在法律规定的情况下才能作出，有些事项即使法律没规定，在不违背法律优先原则的情况下，行政主体也可以作出。那么到底哪些事项，行政主体必须在法律规定的情况下才能作出相应的行政行为，而哪些事项，行政主体即使在法律没规定的情况下，也可以作出行政行为呢？这就是法律保留原则的调整范围问题。
　　法律保留原则的调整范围并不是固定不变的，随着行政权的扩张和民主法治观念的深化，法律保留原则的调整范围在不断扩大。19世纪自由竞争资本主义时期，法律保留原则的调整范围仅限于干预行政。二战结束后，随着给付行政的普遍化，法律保留原则的调整范围扩及到给付行政。现在，人们又认为凡是重要性事务均适用法律保留原则，由此法律保留原则的调整范围又扩及到教育、监狱管理及公务员关系等一些内部行政领域。
　　（1）干预行政
　　干预行政的法律保留是指行政主体侵害行政相对人基本权利，或对行政相对人课以
　　义务的，必须得到法律的授权，并在法律规定的范围内进行。
　　按照基本人权保障原则，公民个人的自由和财产等基本权利是神圣不可侵犯的，[7]国家权力的目的就在于保障和实现公民个人的基本权利。但如果公共利益和公共秩序，使牺牲个人利益成为必要，则国家权力在一定的限度内可以对之加以侵害，但这种侵害必须征得民意机关的同意，得到法律的授权。因而，行政权如果为了维护公共利益和公共秩序，而使侵害行政相对人的基本权利成为必要的，则必须事先征得民意机关的同意，得到法律的授权，否则无论如何也不得加以侵害。这就是干预行政的法律保留。
　　（2）给付行政
　　给付行政的法律保留是指行政主体为行政相对人提供物质帮助或其它服务时，必须得
　　到法律的授权，并在法律规定的范围内提供。
　　19世纪资产阶级民主宪政体制刚建立时，人们奉行警察国的行政观念，政府的职能非常有限。正如路易。亨金所说的“宪法告诉政府不要做什么，而不是它必须做什么。宪法制定认为，政府的目的是充当警察和卫士，而不是提供衣食住行。”[8]与此相适应为了防止公民的基本人权不被政府所侵犯，法律保留原则的适用范围仅限于干预行政。但二战结束后，人们希望政府不仅仅是“警察”或“守夜人”，更希望政府能为人们提供物质帮助或服务。随着这种给付行政的产生和普遍化，给付行政的法律保留问题自然就摆在了人们面前。
　　与干预行政的法律保留不同的是，人们对于给付行政的法律保留存在一定的分歧。一种观点认为干预行政是侵害相对人权益的行为，按照人权保障原则必须适用法律保留。但给付行政却是给相对人提供物质帮助和服务，是授益行为，并没有侵害相对人的权益，因而不必适用法律保留。况且给付行政必须按照代议机关的预算和可提供的资金进行，有了这些控制就足够了。
　　但相反观点有着更强有力的反驳理由。首先，给付行政中，行政相对人很可能因获得了政府的特别资助或服务而取得比其竞争者更多的优势，[9]从而产生特权，这就违背了平等对待的宪法原则。另外，虽然给付行政不会直接侵害行政相对人的合法权益，但拒绝给付却会直接侵害行政相对人的合法权益，并且这种侵害并不亚于干预行政。“拒不提供补贴可能使经济企业破产，拒不提供助学金可能导致学生辍学。与此相应，对自由和财产的侵害（要求经营者在其经营设施上安装某种防护装置，要求学生遵守命令的规定）具有完全相同的意义。”[10]所以，给付行政虽然是一种授益行政行为，但它同样会侵害行政相对人的基本权利。其次，给付行政虽然受到代议机关预算和可提供资金的限制，但这种限制毕竟太空泛一般，不符合法治原则的要求。因为法治原则要求国家和公民之间的关系，必须由法律来规定，而且这种规定必须具体明确，这样国家行为才是可衡量和可预测的。最后，大多数的给付行政并不仅仅是授予相对人利益，更主要的是为了通过这种方式对国家资金进行分配，以实现特定的社会政治、经济和文化目标等。按照民主原则，这种事关国家和社会的重大事项必须由具有直接民主基础的代议机关来规定，而不能任由行政主体自作主张。
　　正是基于这些理由，给付行政的法律保留不断为人们所接受并成为实践，因而当代德国著名行政法学家哈特穆特。毛雷尔认为：“关于法律保留是否以及在何种范围内包括给付行政，存在着争议。由于大多数给付行政领域受到法律调整，这种争议在很大程度上失去了意义。”[11]
　　3、;内部行政
　　内部行政是指行政主体为履行对社会管理的职责而对自身进行组织、管理和调节的活动。它主要包括行政主体对公务员的管理、行政主体对社会公共财产和公共设施的管理以及行政主体与行政主体之间的内部管理关系等。[12]内部行政由于是行政主体对自身的管理，不直接影响行政相对人的权益，因而长期以来内部行政都由行政主体自行调整，无需通过法律加以规定。[13]但内部行政与外部行政相辅相成，不可分离，它们有机结合构成了国家行政的完整内涵；而且随着行政职能的不断扩张，相当一些内部行政行为对行政相对人的权益有着直接的影响。因而对这些内部行政通过法律加以调整就显得很有必要，由此内部行政也不再是“纯内部”了，它们中的一些也要实行法律保留。