2018从行政许可法看私人权益保护原则（上）

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　　内容提要;行政许可的设立和运作关系着人们的权益与自由，新近颁布的《行政许可法》对于行政许可的规范，应当充分重视对私人的权益保护。本文试从私人权益保护的角度，对有关私人权益保护原则在行政许可法中的体现作一探讨。
　　关键词;私人权益保护原则;行政许可;公益性
　　行政许可[1]是行政对国家和社会事务进行管理时采用的一种重要而直接的行政手段，并且业已成为我国以及世界各国在许多政策和行政领域广泛采用的管理措施[2].我国的行政审批体制从二十世纪九十年代开始进行改革，其主要内容之一就是强调政府职能转变，以及调整政府许可职能以适应市场经济体制中的作用等，新近颁布的《中华人民共和国行政许可法》正式将行政许可及其相关制度纳入到法治的框架之中，这种法治化变革不只是对政府内部在工作上的一种技术性调整，它是一个具有深刻社会背景的，能够给我国法治建设以及法与社会政治经济生活的关系带来重大影响的变革过程。尽管目前改革尚在进行之中，不少尝试内容不甚稳定，同时对于某些尝试还存在着不同分歧，但是无庸置疑，对于审批体制改革当中的问题进行一般性的概括，就其背景，内容，方向和策略等作出分析，无疑已经具有可能性。本文试从私人权益保护的角度，对有关私人权益保护原则在行政许可中的体现作一探讨。
　　一、私人权益保护原则在行政许可中的适用
　　私人权益保护原则（以下简称“私益保护原则”）原本属于宪法上的概念，而后为了适应社会的发展和变化的需要，在公法领域的具体法上将一般的宪政观点反映在所谓一般条款中而形成的法解释学上的概念。我国新近颁布的《中华人民共和国行政许可法》以一般条款的方式对这一原则作了明文规定，该法第一条规定：“为了规范行政许可的设定和实施，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护公共利益和社会秩序，保障和监督行政机关有效实施行政管理，根据宪法，制定本法”。在此以前，明确把这一旨在维护当事人权益的概念适用于行政许可，众多的行政许可的部门规定却鲜有此举，当时反对的理由是：（1）处理繁杂的行政许可程序应当客观地适用明确的标准，遵循具体的规范，而体现私益保护原则的条款有违反制度目的之虞。（2）行政许可的价值判断应当基于行政管理的有效性，将当事人的权益保护作为判断的基准，不仅没有必要，而且对于行政管理往往是有害的。除此以外，还有以下社会客观的原因：从社会状况看，在一种无所不包的政府体制中，本应作为独立主体与国家构成一种平衡机制的公民，被强大有力和无所不包的行政力量所包含，客观上很难产生特别要强调私益保护原则的思想认识。同时，行政机关本身具有唯一管理者的权力垄断身份特征，行政许可的权力资源被大大小小的行政部门所分割和垄断，甚至作为“部门寻租”的牟利工具或者被当事人一方“俘获”[3]，出现若干牺牲当事人权益，丧失个别的合理性的情况是可以想见的。
　　然而在现在，谁也不会否认私益保护原则作为行政许可法基本原则之一的存在价值。这种思想方式的变化开始于近几年以来开始的行政审批改革，在此基础上，围绕这一法治化改革的制度设计而展开的学术讨论非常活跃，由此对我国行政许可立法产生了很大的影响。刚刚颁布的《中华人民共和国行政许可法》将行政许可及其相关制度纳入到法治的框架之中，具有重大的法治意义。在我国，行政许可将不再视为仅仅是政府给予公民的特惠，而是被当作公民自身的自由权来把握，相应的，公民在法律后果上的争议就将获得司法救济。这种思想的崭露头角使得作为公法一般性概念的自由权保护与司法救济发生了结合。首先，虽然这种自由权性质的概念尚未完全被我国的学界所采用，但是，一般都认为许可是一种对法律设定的，针对公民自由权的一般性禁止（不作为义务）或者限制的解除[4].因此，私益保护原则的适用应予肯定。其次，可以列举我国行政许可现状所发生的变化，往往围绕着公害，拆迁或环境许可不公所出现的问题，以居民和大企业甚至政府部门为双方对象的大量民事，行政纠纷已经成为社会关注的焦点。要规范行政机关在力量对比上明显存在着差别的利害双方之间进行公正的行政许可决定，仅仅靠明文列举的具体措施存在局限。同时，由于相关的围绕着公害，拆迁或环境许可引起的诉讼的日益增多，作为行政机关公正地实施许可程序的司法证明要件之一，私益保护原则就变得重要起来。最后，更重要的是在依法行政的整个行政领域中，私益保护原则的观点得到了很大的重视，而对该原则在各个法律领域具有特殊性的认识已经逐渐淡泊，从而对横跨公法诸领域的宪政法治的理念产生了积极影响。
　　在今天，无论是学说还是法律条文都不再怀疑在行政许可中存在私益保护原则的可能性了。另一方面，也有人担心，这种由行政相对方的角度反向渗透行政行为，有造成行政许可制度弱化的危险。本文试就新行政许可法规定该原则的实际情况及理论构成展开论述。
　　二、私人权益保护原则与行政许可的“公益性”的关系
　　所谓行政许可中的“公益性”，具有以下两层涵义：一是指在行政许可的设定上，行政机关只能对真正影响公共安全，社会秩序等公共利益的事项采取一般性禁止的原则，不得任意设置许可，限制公民权益的行使。二是指在行政许可的法律规范结构上，行政许可作为对限制行政相对人的权利和自由的“解禁”的行政手段，必须以实现公益为目的。无论是决定是否给予许可，还是认定是否应当考虑由此所涉及的相关私益，行政机关均应当从公益的角度进行判断。也就是说，行政许可的制度性目的建立于公益基础之上。[5]私益保护原则和公益性都为行政许可法所规定（《行政许可法》第一条），围绕两者的关系我们有如下的观点。
　　第一，设定许可必须考虑到公益性的规制需要，才能对公民的某些自由权的行使附加一些不得已的限制，不得随意扩张公益性的内涵范畴，侵入公民的私人权益。尤其在“给付行政”[6]的情况下，政府的作用已经从主要是全面管理社会转移到仅仅从宏观上维护社会秩序和市场经济的局面，这样的功能转移又意味着政府的一部分功能从原有的功能体系中分化出来。例如，就行政许可这一功能而言，设定行政许可必须仅仅限于公共利益事项，而其他事项仍由社会和私人进行自主调节。
　　第二，行政许可的法律规范结构-行政许可的公的权力与私的权利，公益与私益以及相关的权利义务的内涵，无疑成为行政许可的广泛而重要的“重头戏”。[7]言其广泛，是因为多种多样的行政许可中，对于行政许可的公的权力与私的权利，公益与私益以及相关的权利义务的内涵的界定问题均普遍存在。基于行政的公益政治基础，对于多大程度允许个人自由的考量和选择是诸多行政许可所面临的相当广泛的问题。言其重要，是因为它可以使人们从宪政和法治的角度理解行政许可制度的建立和运作，并使人们得以对该法能否在公的权力与私的权利，公益与私益，许可和自由之间作出理性的制度选择和价值建构作出客观评判。
　　第三，在行政许可的实施中，行政许可的第三人，相关人均是私益保护和公益性调节的对象。私益保护原则究竟适用于当事人的情况，还是适用于多方利益关系主体之间的情况？如果从传统的行政法“政府权力-私人自治”的二元结构理论观点出发，把行政活动作为当事人行使权利的场合，那么私益保护原则就是当事人的问题。但是，如果行政许可以直接影响确定或不确定数量的第三人利益为前提，则应当认为私益保护原则还在当事人之外的其他利益关系主体身上起作用。在各种相关利益并存的多元结构里[8]，考虑到行政许可涉及的方方面面都可能发生利益平衡的问题，应当肯定公共利益所需要考量的不仅仅有第三人的利益，而且相关的其他利害关系人的利益也应当列入评价的范围。