2018行政不作为案件与不履行法定职责案件辨析

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　　内容摘要：行政不作为案件与不履行法定职责案件在性质、起诉条件和处理程序方面有着重大差异，客观上要求我们对该两类案件予以救济时应当区别对待，选择最合适的判决方式来保障行政相对人的合法权益。区分两类案件在诉讼上的意义在于：有利于廓清行政机关应答义务与法定职责的界限，将行政不作为上升到程序违法的高度予以关注。
　　长期以来，许多法学教科书或其它理论文章，在论及行政机关不作为时，常常称其为不履行法定职责，将行政不作为与不履行法定职责相等同。典型的观点如：可诉性不作为是指超过法定期间或者合理期间不实施一定法定职责的行为。*1行政机关不作为是指基于公民、法人或其他组织的符合条件的申请，行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。*2还有人认为行政不作为分为消极的不作为与积极的不作为，消极的不作为是行政机关延迟履行法定职责的行为，积极的不作为是明示拒绝履行法定职责的行为。*3《行政诉讼法》第十一条第一款（四）、（五）项规定：认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的，当事人向人民法院提起行政诉讼，人民法院应当受理。只规定行政机关“拒绝履行”和“不予答复”两种具体行政行为的可诉性，也没有对两种行政行为的性质作区分。由于学理上未将行政不作为与行政主体不履行法定职责在性质上分开，导致司法实践中普遍将二种不同的行政案件当作同一类型案件，对行政不作为案件适用不履行法定职责案件的判决形式或对不履行法定职责案件适用行政不作为案件的判决形式，使相当多的行政案件在审理上走了弯路。笔者试对行政不作为与行政机关不履行法定职责作如下辨析，以期与各方有识之士共同探讨。
　　根据行政行为理论，行政行为根据不同的标准可以进行多种分类，行政作为与行政不作为是以行政行为存在、表现的形式为标准划分而来的。所谓行政不作为是相对于作为而言，是行政行为所表现出来的可被人所感知的形式，行政不作为与作为都是人们从形式上感知行政行为的结果。那么，在各种各样行政行为中什么可以让人们不通过了解其内容而仅从形式上就能感知结果呢？笔者认为，行政机关针对当事人申请的应答，是一种典型的仅从形式上就可感知的结果。如，公民向工商管理机关申请颁发营业执照，工商管理机关在一定期间对该申请作应答或不作应答，人们从直观上可以得到感知。无论行政作为或不作为，从形式上就可判断，并不涉及行政行为的内容，人们也不应当从一种形式的东西引伸出具有实体权利义务关系的内容来-譬如，从行政机关的不应答行为引伸到行政机关应当履行其法定职责。基于此，行政不作为案件可以这样定义：它特指行政主体对当事人的申请具有应答义务而不作应答的案件，表现为行政主体对相对人的申请在法定期间延迟、推诿或不予答复。正如最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第二十二条所规定的，复议机关在法定期间不作复议决定，人民法院可以将其作为行政不作为案件予以受理。所谓行政主体不履行法定职责，本质上体现为一种实体行政法律关系。由于它主要反映行政主体对行政相对人权利义务的调整，这种调整必须通过行政主体的实施一定的行为来实现。人民法院对行政主体的这种作为行为进行司法审查，能为当事人实现实体诉讼利益（取得某种资格、享受某种福利、满足某种请求），从某种角度上说，不履行法定职责案件具有更多的诉讼意义，更为当事人所关心。由此，笔者认为，不履行法定职责案件应当是行政主体不履行行政法律关系实体义务的案件。其主要表现为明示拒绝履行职责的行为，即通常所说形式作为，实质不作为。这种程序上的“作为”而在实质上的“不为”是行政主体依法享有的处置权的组成部分，是否正确履行法定职责是不履行法定职责案件要解决的核心问题。
　　由于行政不作为案件主要解决形式问题，不履行法定职责案件主要解决实体问题，两类案件在性质、起诉条件、诉讼处理等方面存在着重大的差异，人民法院在审理两类案件时应当遵循不同的思路。审理行政不作为案件应当注意二个要件：首先，应以法律、法规规定的申请权为前提。如前所述，行政不作为是行政主体不履行应答义务的行为，应答暗含应相对人申请的意思。行政主体的应答义务，因特定公民、法人或其它组织的申请而产生，没有申请，何来应答？这里所指的法律法规规定，应当作广义理解，不仅指全国人大及其常委会颁发的法律、国务院颁发的行政法规，还应当包括规章和其它规范性文件。诉讼中只要相对人举证证明存在申请权，人民法院就应当判定行政主体存在应答义务。其次，行政不作为案件的原告还应承担行政主体超过法定期间不作为的举证责任。行政主体对于相对人的申请，在法定期间延迟、推诿、不予答复，是行政不作为的表现形式，相对人只要向法庭举证证明行政主体存在上述情形之一，人民法院结合第一个要件的审查，就可以判定行政主体行政不作为违法。由于不履行法定职责是行政主体明示拒绝履行职责的行为，因此，对行政主体任何有关口头或书面的决定、通知、答复，与该决定、通知、答复有着法律上利害关系的公民、法人或其它组织都可以提起行政诉讼。此时，由于存在一个具体行政行为，人民法院可以根据行政诉讼法的有关规定，围绕行政主体是否具有某种法定职责及其是否正确履行法定职责进行合法性审查，举证责任应当由作出被诉行政行为的行政主体承担。