2018试论德国行政上的即时强制制度及理论

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　　「内容提要」德国行政上的即时强制是德国行政强制执行制度中的一项特殊制度，它以行政机关及公务员在紧急状态下为维护公共秩序无需对相对人作事先告诫而直接采取强制手段为特征。本文从德国的历史渊源、法治理念出发，对德国的行政上的即时强制制度，特别是对即时强制与直接强制的关系，即时强制法律特征、适用范围与程序作了详实的阐述。该文对中国目前正在考虑制定行政强制方面的立法有一定的参考意义。
　　「关;键;词」德国/行政/强制
　　中国于1996年推出《中华人民共和国行政处罚法》后，一个独立于行政处罚并与其相衔接的具体行政行为即行政强制行为的立法问题被提上了日程；与此相联系，行政强制法的理论成了中国行政法学理论界的一个新“热点”。不论是中国的行政强制立法，还是行政强制法的理论研究，研究与借鉴国外的同类立法活动和同类理论成果，无疑是颇有益处的。行政上的即时强制，亦称行政即时强制，是德国行政强制执行制度的核心内容。本文试对德国的行政即时强制制度及强制法理论作一番考察，以期达到上述目的。
　　一行政即时强制（Sofortiger;Zwang），是德国行政强制执行（Verwaltungszwang）制度中的一项独特的制度。与公法上金钱债权执行（Vollsteckung;wegen;geldforderung）对行为、容忍或不作为义务执行（Erzwingung;von;Handlungen，Duldungen;oder;Unterlassungen）不同的是，它在德国1953年的《联邦行政强制执行法》或1957年的《莱茵邦。柏尔兹行政强制执行法》中，均无专门的章节，但它散见于联邦行政强制执行法、各州行政强制执行法及警察法等具体法规的具体条文之中。可以说，即时强制在德国是一种以独特的立法方式存在的法律制度。（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）
　　德国的即时强制法律制度的形成，虽较其他的行政强制执行制度要晚，但亦可追溯到19世纪末。当时的即时强制虽无法律上的直接依据，但被司法实务，具体说，是通过普鲁士高等行政法院对“直接强制”的扩张解释所确认。在普鲁士高等行政法院的裁判之下，原本属于执行方法的“直接强制”（注：即《普鲁士一般邦行政法》（das;preu;β;ische;Geselz;über;die;allgemeine;Landesverwaltung;vom;0.7.1883=PrLVwG）第132条第（三）款。）被转借成为“无须行政处分之强制执行”的法律基础，直接强制被规定成为一种“混合性构成要件”（gemischter;Tatbestand），涵盖“执行行政处分之直接强制”与“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”两种制度。接下去的功绩属于学者们了。这时的第一个有功者学者R.托马（Richard;Thoma）认为，“直接强制”中的“直接”一词内容各异，界限难定，易生混淆，故建议用“即时强制”一词代替“无须行政处分并履行法定告诫程序之直接强制”。（注：Richard;Thoma，Der;Polizeibefehlim;Badischen;Recht，1906，S.95.转引自（台）李建良：《行政上即时强制之研究》第239页。）嗣后，学者F.佛兰尼（Fritz;fleiner）又把“即时强制”这一词用进其名著《德国行政之制度》之中，（注：fritz;Fleiner，Institutionen;des;Deutschen;Verwaltungsrechts，3.Aufl.1913，S.216.转引如前注。）从而使“即时强制”在学说上取得一席之地，而且以后学者广泛引用。接着的一位学者是O.迈尔（Otto;Mayer），他在其名著《德国行政法》一书中，参酌刑法上紧急避难、正当防卫以及民法上自助行为等概念，将“直接强制”发展成为警察自卫权（Selbstverteidignung）、防止刑事犯罪行为以及警察紧急权（polizeiliches;Notstandsrecht）等三项强制制度。这三类强制行为的共同特征是：强制权的实施无须以行政处分为前提。迈尔的这一理论，对即时强制的后续发展持有较大影响。
　　如果说在20世纪以前，德国的即时强制主要停留在司法实务对“直接执行”的扩大解释及法学家开始把即时强制引入理论著作王国的阶段，那末，20世纪起，即时强制开始步入立法王国。
　　1926年6月10日，德国图林根邦颁布了《图林根邦行政法》（注：Landesverwaltungsordnung;für;Thüringen;vom;10.6.1926.）。该法第186条以“措施之直接执行”（注：Unmittelbare;Ausführung;von;Ma;β;regeln.）为标题，规定了即时强制的适用条件、特征及法律救济。（注：具体说有四项内容：1.行政机关为确保行政秩序，特别为维护公物不受破坏，或为排除对合法实施行政事务的干扰，有权实施直接执行措施；2.除此之外，行政机关在执行警察任务时，得直接执行必要之措施，如为防止犯罪行为或无法以其他方法排除危险者；3.除法律有特别规定外，扣留措施不得超过24小时；4.措施之直接执行视作行政处分之作成。其必须以口头或书面通知当事人。对该措施提起撤销争诉，并无停止效力。）1931年6月1日制定的《普鲁士警察行政法》（注：das;Preu;β;isches;Polizeiverwaltungsgesetz;vom;1.6.1913=PrPVG.）第44条第（一）项第二句规定：警察措施之直接执行视同警察处分之作成。1934年4月11日颁行的《布莱梅行政程序暨行政强制法》（注：das;bremische;Gesetz;über;das;Verwaltungsverfahren;und;den;Verwaltungszwang;vom;11.4.1934.）第19条第（四）项作了进展性的规定：行政机关为防止对人类生命或公共安全之直接危险，或为阻止刑罚行为，或为保护行政或机关运作而有必要者，得不事先告诫或禁止，且不先为强制方法之告知，而自行或指定他人直接采取必要之措施。
　　从上可见，20世纪初、二战前的德国立法虽然已不回避对即时强制制度的规定，但依然以穿着“直接强制”的“外衣”来进行。二战后于1953年4月27日制定的《联邦行政强制执行法》（注：Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz=VwVG.）终于脱下了这一“外衣”，达到了形式与内容上的统一。（注：这表现在该法第6条的规定上：“1.命物之交付、或命一定行为、容忍或不行为之行政处分，如已具有不可争诉性，或有即时强制之命令，或法律救济已无停止效力者，得依第9条之规定以强制方法执行之。2.为阻止该当于刑罚或罚锾构成要件之违法行为，或为防止紧迫之危险，而有即时执行之必要，且在行政机关法定职权范围内者，得不先为行政处分而实施行政强制。）州一级的立法，在二战后亦有很大变化。那就是，虽然各州立法不再忽视对即时强制制度的规定，但形式上出现了三种模式：一是，仅规定”即时强制“。如北来茵－威斯特法伦《邦警察法》（注：Nordrhein-Westfalen：Polizeigesetz;des;Landes;Nortrhein-Westfalen=PolGNW.）第50条第（二）项与下萨克森邦危险防止法（注：Niedersā;chsisches;Gefahrenabwehrgesetz=NGefAG.）第64条第（二）项。二是，仅设有”直接强制“之规定。巴登－符腾堡（Baden-Württemburg）《邦警察法》第8条第（一）项、萨克森（Sachsen）《邦警察法》第6条第（一）项、汉堡《邦安全及秩序法》第7条第（一）项便属此例。三是，兼有”即时强制“与”直接强制“二种规定。此类最为典型的是1977年11月25日所颁发的《联邦及各邦统一警察法模范草案》（注：Musterentwurf;eines;einheitlichen;polizeigesetzes;des;Bundes;und;der;Lānder=MEPolG.）。该法第5条规定了”直接强制“，而第28条又规定了”即时强制“。
　　综上所述，德国即时强制制度的进化遵循了这样一个规律：从司法实务上的即时强制到理论上的即时强制，再从理论上的即时强制到立法上的即时强制：从“直接强制”与“即时强制”的混同到两者的分离。
　　二从立法上考察，在二战之前，德国无论是联邦法或邦法，几乎都以“直接执行”代替“即时强制”。1953年的《联邦行政强制执行法》第一次为“即时强制”赢得了“位子”。接着是1977年的《联邦及各邦统一警察法模范草案》，它第一次把混淆了几十年的“直接执行”与“即时强制”区别了开来。该法第5条对直接执行作出了如下规定：警察得自行或委托他人直接执行措施，如该措施之目的无法或无法及时由第四条或第五条所定应负责之人予以达成者，此项措施应立即告知措施之相对人。第28条又对即时强制作出了与直接执行显有区别的规定：为防止危险之必要，特别是无法或无法及时对第四条至第六条所定之人采取措施，或无效果，且在警察职权范围内，得不先为行政处分而实施行政强制。各邦的法也始把“直接执行”与“即时强制”相区别。
　　德国联邦暨各邦有关“直接执行”与“即时强制”规定一览表（注：该部分主要参考（台）李建良：《行政上即时强制之研究》，载《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院主办、出版，行政院大陆委员会、行政院科学委员会、海峡交流基金会、法治建设基金会、汉辉文教基金会协办，第248、254页。）
　　直接执行　　　　　　　即时强制
　　联邦及各邦统一警察法模范　　　5aⅠ　　　　　　　　　§28Ⅱ
　　草案（MEPolG）
　　联邦　　　　　　　　　　　　联邦国境保护法19Ⅰ　行政强制执行法§6Ⅱ
　　北莱茵威斯特法伦　　　　　　　　　　　　　　　　警察法§5Ⅱ
　　（Nordrhein-Westfalen）
　　布来梅邦（Bremen）　　　　　　　　　　　　　　　　警察法§40Ⅰ，行政强
　　制执行法§11Ⅱ
　　梅克伦堡佛彭门　　　　　　　　　　　　　　　　　安全及秩序法§81
　　（Mecklenburg-Vorprommern）
　　萨尔邦（Saarland）　　　　　　　　　　　　　　　　警察法§44Ⅱ，行政强
　　制执行法§18
　　石勒斯荷斯坦邦　　　　　　　　　　　　　　　　　邦行政法§230Ⅰ1
　　（Schleswig-Holstein）
　　下萨克森邦（Niedersachsen）　　　　　　　　　　　;危险防止法§64Ⅱ
　　巴登符腾堡　　　　　　　　　警察法§8Ⅱ
　　（Baden-Württemberg）
　　汉堡邦（Hamburg）　　　　　　;安全及秩序法§7Ⅱ
　　萨克森邦（Sachsen）　　　　　;警察法§6Ⅰ
　　巴伐利亚邦（Bayem）　　　　　;警察任务法§9Ⅰ　　　警察任务法§53Ⅱ
　　柏林邦（Berlin）　　　　　　　安全及秩序法§15Ⅰ　;行政程序法§5Ⅱ，行
　　政强制执行法§6Ⅱ
　　黑森邦（Hessen）　　　　　　　安全及秩序法§8Ⅰ　　安全及秩序法§47Ⅱ
　　莱茵兰法耳次邦　　　　　　　警察法§6Ⅰ　　　　　行政强制执行法§61Ⅱ
　　（Rheinland-Pfalz）
　　萨克森安哈特邦　　　　　　　安全及秩序法§9Ⅰ　　安全及秩序法§53Ⅱ
　　（Sachsen-Anhalt）
　　图林根邦（Thüringen）　　　　;警察任务法§9Ⅰ　　　安全任务法§51Ⅱ