2018德国行政法学的先驱者——谈德国19世纪行政法学的发展

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　　德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊粱。所谓大陆法系的特色，强调法典编纂的完整与立法过程的严肃在前，法学界的分析讨论以形成法规范完整体系在后，特别是后者往往形成一国法规范的理念维系者与新思潮创新者。法国在大陆法系中固以民法的贡献为大-此必须归因于1804年公布的拿破伦法典，成为欧州各国效尤的对象。但在公法学，特别是行政法学，后来居上的德国也形成了现代世界行政法体系一股不可忽视的力量，其对各国行政法发展的影响更大。
　　德国近代行政法学的发展，如同德国其它学门的法学一样皆于19世纪中叶奠基，逐渐形成今日规模。对于现代德国行政法的理论，行政法学界的介绍及讨论并不乏见，反而在“草创时期”的19世纪方面，迄今尚未有系统介绍之文献。故为弥补此学术空隙，本文的目的即在浅介德国行政法学在此“奠基期”内发展的轨迹，并介绍其中最重要几位学者们的贡献。基本上，如果以1985年奥托。麦耶（Ktto;Mayer）所出版的《德国行政法》一书为界，可以分为奠基期与成熟期两大阶段。
　　一、德国19世纪的公法思潮
　　德国在19世纪是一个法学发展极为迅速的时代。一方面，作为中欧兵家力争之地的德国，不仅成为国际战争的中心，列如，拿破仑势力的扩张首受其冲击即为德国；法国大革命所引发的解放农奴、打倒腐败诸候贵族统治皆改变了德国旧有的政治结构；而法国风起云涌产生的新思潮与新的社会政治运动，例如，法国大革命产生的自由、平等博爱思想、社会主义思想及共和思想等等，无不立刻影响德国，尤以知识分子为然。故德国在19世纪的公法理念基本上和法国所代表的主流思想无太大差异。
　　德国在19世纪可以说是一个思想相当活泼的时代，其公法发展主要有几个显著的特色：
　　（一）法治国用语的产生
　　所谓法治国（Rechtsstaat）指国家“依法而治”，已成为现代法学界的共同语言。法治国用语的产生及发展均始于19世纪的德国，英语中并无同样的用语。
　　首次提出“法治国”用语的乃在1798年出版一本名为《国家学文献》（Literatur;der;Staatslehre）的普拉西度斯（J.w.Placidus），他将国家与法律结合在一起，并以法律的角度来讨论国家观。日后，继之而起的为米勒教授（Adam;Mueller），他在1809年出版了《国政艺术之要术》（Elemeneter;der;Staatskunst）一书，该书将司法部长当成是“法治国的代表”，已寄寓国家必须依据法律来治理。由普拉西度斯及米勒教授开风气于先后，日后还有甚多的学者使用此名词，例如莫耳（Robert;von;Mohl），在1831年至1834年出版的《法治国原则的警察学》（Polizeiwissenschaft;nach;den;GrundsaetzendesRechtsstaates）；史塔尔（Friedrich;Julius;Stahl）在1830年出版的《法律哲学》；以及贝尔（Otto;Baear）在1864年出版的《法治国一个构想的发表》（Der;Rechtsstaat—eine;publizistische;Skizz）；格耐斯特（Rudolf;von;Gneist）1872年出版的《德国的法治国与行政法院》（Der;Rechtsstaat;und;die;Verwaltungsgerichte;inDeutschla-nd）；以及毛鲁斯（Heinrich;Maurus）1878年出版的《作为法治国的现代宪政国家》（Der;moderne;Verfassungsstaat;aisRechtsstaat）。上述几位影响远大的法政学者不论只单纯地使用法治国用语，抑或将法治国用语当成篇名或是书名，都对于提倡、宣传法治国用语发挥了极大的影响力。（注：参见陈新民：《德国19世纪“法治国”概念的起源》，刊载：台湾台北政治大学，《法学评论》第55期，1996年，第47页以下。）因此，国家（Staat）在法律学者的眼光已经转化，或是应该转化成为一个“法治国”（Rechtsstaat）已是当然之理。与法治国相对者则为“强权国”（Machtsstaat），按“Macht”德国语译为“暴力、强权、独裁”，和公平正义与法的“Recht”相对应，以两者作为国家形态的“属性”，即可知法治国家的基本形态，可以说，19世纪法治国不仅名词已经产生且被广泛接受。
　　（二）法治国的概念-自由主义的影响
　　与法治国用语的产生和传播同步发展者为对法治国概念的成形。由于法治国发展的同时也是德国内政改革发展的时代，法治国的理念一开始即受到自由主义的影响，如此，几乎在上述所有的著作中都援引孟德斯鸠“权力分立”理论，而由此公权理论的基本立场可导引出对于行政滥权的疑虑。（注：例如当时极著名的学者盖柏（C.F.v.;Gerber）在1865年出版的《德国宪法体系概要》一书（Grundzuege;einesSystems;des;deutschen;Staatsrechts，S.233.）中即指出：假如法治国的概念要有什么实际意义的话，那么唯有一步步地给予行政领域坚实的法律规定，来消除滥权的根源。见M.;Stolleis，;Geschichtedesocffentlichen;Rechts;inDeutschland.Bd.‖1992，S，382.）加上19世纪展开的立宪主义与国家奖励民间汇集资本与集中资本政策，其前提必须是充分保障人民的财产权利，因此，政府应给予人民最大的自由，尽量给予人民最少的干涉，政府不患少有作为，而患太大作为，会导致人民自由权利的侵害。19世纪的法治国概念也形成所谓“古典法治国概念”与现代国家追求之所谓的“新法治国概念”，也就是以追求实质正义的“社会法治国”观念（Sozialer;Rechtsstaat）不同。（注：关于社会法治国家的理念，参见陈新民：《行政法学总论》，第6版，台北三民书局总经销，1997年，第19页以下。）
　　（三）实证法律的重视
　　19世纪中叶以后，随着立宪政体的普遍实施，对于人民权利的限制以及国家行政权力行使的依据皆需通过立法者的法律方得为之，是为“法律保留原则”，此时期也标志着“警察国家”（Polizeistaat）时代的终结。这可以从两方面体现出来：第一，政府组织的“分工化”。尽管在19世纪以前，政府行政机关也会依专业来分工，如军事、财政与外交。但内政总是一枝独秀，且冠在概括的“警察”权之下。警察掌握了国家权力的“除外”权，亦即政府之权力除了明显划归某一部门来执行外，剩余权全归警察所有。因此，警察权限固然包括狭义的治安行政外，也包括了环境卫生、市场经济、宗教风俗……，也因此产生行政法所谓的风俗警察、市场警察、文化警察、及宗教警察等概念。内政部长即成为广义的警察首长，警察权力代表了内政权力，故在18世纪开始，德国即出版许多关于警察法的书籍。对于警察法的研究可以说是代表了公法学的研究。警察法与公法成为同义词。（注：众多警察法以及警察学的专论显示出警察权的重要性。兹随意举例几本著作：Ju-sti（J.H.G.V.）在1756年出版的《为理性达成警察任务的警察学原则》；;Jung-Stilling（J.H.）1788年出版《国家警察学教科书》；1799年至1809年，Berg（G.H.;v.）出版了7册装的《德国警察法手册》（Handbuchdes;Teutschen;Policeyrechts）成为警察法研究的经典代表作。惟此时所指的警察学和警察法的区分并不大，警察学也就是就警察权的权限和法规加以讨论。）
　　进入立宪国家时期现代意义的政府分工亦逐渐展开。警察权力尽管仍拥有所谓的“除外权和剩余权”，但政府的精密分工拆散了庞大的内政部门。相形之下，内政部已失去重心。其次，对于人民权利的拘束，在以往的警察国家时代，;往往透过概括的“警察命令”（Polizeiliche;Verordnung）来作为规范人民的法令依据。此属于行政法规性质的警察法令，随着警察权限的宽阔，可对人民日常生活造成实质的拘束力，;而警察依据此警察命令在颁布的警察处分（Polizeiliche;Verfuegung）-此相当于现代的行政具体行为-可具体的对人民产生命令服从的法律效果。但在19世纪后此由警察颁布的警察处分已由各行政机关所拥有，易言之，其它政府机关皆依法律拥有公权力，不以出自穿制服的警察为限。因此，国家强调所谓的实证主义，国会及地方议会透过明白的立法界定人民的权利、义务范围，从而授予行政权力，同时，也有限制行政滥用权用意。19世纪的国家与其称为“法治国”，勿宁称为“法律国”（Gesetzesstaat）即着眼于此。（注：T.;Stammen，;Der;Rechsstaat—ldee;und;Wirkichkeit;inDeutschland，4.Aufl.;1972，S.87）此强调实证法所产生的后果厥为法规数量的暴增，自然会妨碍行政的行使。因此，以增加行政效率为对象的行政学以及就现实行政法律作研究对象的行政法学即应运而生。两者也类似警察学及警察法的关系，步入“自由转分”的关系。
　　二、行政法学的萌芽
　　在19世纪强调法治国理念并受自由主义思潮的影响下，行政法学无法脱离宪法的理念影响。19世纪初行政法学尚未发展时，讨论国家宪法的著作中只要是涉及宪法的立国理念，也就是法治国原则时皆会提及分权的原则。同时，也会提及国家行为受到法律约束的原则，最明显的是一位毛伦布莱希（Romeo;Maurenbrecher）在1838年刊行的《现代德国宪法学之原理》（Grundsaetze;des;Heutigen;DeutschenStaatsrechts）及查佛（Heinrch;Zoe-pfl）在1840年所发行的《德国宪法的共同原则》（Grundsaetze;des;gemeinen;deutsch-;enStaatsrechts）等，这两本德国最早期的宪法著作中都已标示出行政与宪法的密切关联，也因此期待将国家行政领域用法治国的原则来加以探讨的潮流应运而生。这个潮流的发生约在1850年开始，最明显的特征有关行政法和行政学及宪法学的分离发展。
　　（一）行政法与行政学的分离发展
　　行政法学的独立发展可以显示在其与行政学及宪法学的脱离之上。先以行政学而言。行政学（Verwaltungslehre）也是一个在19世纪中叶才兴起的社会科学。本来在19世纪中叶以前，警察权既是行政权的化身，故当时德国的警察权研究极为热门，有关著作极多，也是警察国家理念残余的写照，至19世纪开始，警察权已分化成为各个政府机关权限，警察权才逐渐退化成为治安权，行政学也取代了以往警察学的地位，随之产生。顾名思义，行政-此处是专指公行政而言-乃国家行政权所行使的内容。所以，举凡国家行政权力行使的范畴-如警察权限、财政、国防……，都是行政学研讨的对象。如此一来，行政学及行政法所论究的对象即分为二，此二个部门究竟有何不同？是研究目的不同，抑或只是研究方法不同？先以前者而言。
　　行政学的研究对象既是国家及地方政府之行为，其目的乃在求行政的正确性及效率性。在此应先提及德国行政学的开山大师罗伦斯。冯。史坦（Lorenz;von;Stein.1815-1890）出身在在德国的史坦一生阅历丰富，既担任过丹麦官职，也在德国担任过议员及基尔（Kiel）大学教授，也是德国早期对法国社会主义运动最关怀的公法学者之一。自1855年开始，即他生命最后的30年是在维也纳大学担任教授度过。史坦专门研究宪法学、财政学。1865年至1868年撰写的《行政学》（;DieVerwaltungslehre）使他成为行政学的巨擘。
　　在政治理念上，斯坦服膺黑格尔的自由主义。他认为行政是“运行中的宪法”（taetigWerdende;Verfassung）。因此，行政必须依循宪法的原则来遵行。他这本堂皇八册所组成的《行政学》中，分成7个篇章，来讨论所有行政的范围，包括警察权、国家及地方行政组织、民政、卫生健康、治安行政（包括乞丐、殡葬管理……）及教育行政……等等。（注：U.stolleis，;aaO，;S.;391）史坦如此长篇大论的讨论行政行为，也是朝着行政“应有的作为”。换句话说，期待行政权能“符合”宪法及时代精神的运作。史坦这种将行政学的任务提升到如此高度的价值，使得行政学的概念变得极为广阔。若依史坦的学说，行政学可以包含两个次要的学门-即行政法学及行政政策学。行政法学是专就法的角度来研究行政权的运作，;它也要求行政权的“应为”（Sollentaetigkeit），但却是朝“合法性”方面。而行政政策学（Verwaltungspolitik）也可称为狭义的行政学，则是专就行政权应如何实行方可确保社会的需要。另外，必须讲求行政效率及行政方法以求行政目的的实现。故在目的方面其要求行政权的应有作为则是朝向“合目的性”（Zweckmaessigkeit）方向，故更可以加强对行政权的控制。（注：U.stolleis，;aaO，;S.;420）
　　史坦这种扩张性质的行政学概念，虽言之有说服力，但是，在方法论上有矛盾。史坦虽未明白抛弃法律的眼光，但显然已经转向社会学方向-特别是在行政政策方面尤然。所以，面对日益增加的行政法律而研究必须依凭“纯法学”方式的行政法学，能否勉强凑在行政学下，当然不无问题。（注：代表史坦这种见解最极端的，莫如昆波罗维兹教授（Luduig;Gumplowicz.1839—1909），这位奥地利格拉兹（Graz）大学的教授，虽也是宪法及行政法学者，但也撰写几本著名的社会学著作，尤以社会学的角度讨论宪法为名。他主张用先验性质的社会学的方法来探究行政权的运作，极力反对当时德国时新的以法学方式来讨论国家及行政权力的运作。他曾经用一句挖苦的说法形容德国的那些支持纯法学方法论者，是“想用汤匙来吃贝多芬的秦鸣曲”）
　　在1865年至1868年史坦在德国史突卡特（Stuttgart）市出版的《行政学》，立刻洛阳纸贵，引起德国学术界极大重视。不过，这种融合社会学方法论，又要掺杂纯法学方法来讨论现有的行政权力行使，复又需注意运作与变动，会产生哪些所需的“行政新项目”的“行政学”，显然不被德国行政法学界接受。（注：参见彼德。巴杜拉教授著：《自由主义法治国及社会法治国中的行政法》，刊载：陈新民：《公法学杂记》第2版，台北三民书局总经销，1995年，第122页。）所以，除了奥地利当时受到史坦的影响，大学将行政学列为必修，且与行政法并列外，在德国只有昙花一现的影响力。德国大学并不讲授行政学，行政法及行政学不仅是分道扬镳，且在法学界份量是前重后轻，甚至行政学且易为“社会政策”（Sozialpolitik）而成为社会学的一枝。史坦的构想可以说是彻底地失败了。（注：U.Stolleis，;aaO.;S.;422；但德国大学在第二次世界大战后开始成立政治系，行政学成为政治系的主要科目，行政学又获得新生了。）
　　（二）行政法与宪法的分离发展
　　在与宪法学的关系方面，由于行政法在国家法律中的份量逐渐加重，且行政法各论的种类不尽相同，一般宪法论著中已难将之全部包括在内。另一方面，19世纪中叶后，德国各邦已经历流产的1848年革命风潮，改革派的法学界人士认为，若要避免使用暴力性质的革命手段，而同样能使握有政权的王室及听其令的行政权力步向保障人权的大道，莫如致力在建立一个能严格遵循“依法律行政”的体制，以及规范行政权力的行政学。要求行政法学能“建立自己的理论”的呼声即逐渐传开。（注：例如盖柏在1865年即呼吁（S.422）行政法要建立自己的理论体系及制度，并认为行政法要跳离宪法而独立存在及发展，让宪法维持其作为规定国家权力者的权限及防止其滥权的“独立性”及“纯质性”（Reinheit）。）故行政法学可以摆脱了现实的政治的因素，独立就现存行政法律来加以探讨，也造成了19世纪中叶以后行政法学的兴起。（注：W.;Mcyer—Hesemann，;Methodenwandel;in;derVerwaltungsrechtswissenschaft，1981，S.33.）
　　三、行政法各论研究的发展
　　正如同任何法学学课发展的轨迹一样，行政法也是先由分散零落的个别行政法律，也即“各论”发展，而后，才形成总论的体系，而竟其功。1850年正是各论发展的重要起点。
　　德国第一本以行政法为专论的著作是波哲教授（Josef;Poezl）继1851年出版一本《巴伐利亚宪法教科书》后，又在5年后专门就巴伐利亚行政法出版了一本《巴伐利亚行政法教科书》（Lehrbuch;desBayerishen;Verwaltungsrechts）。这本教科书对巴伐利亚重要的行政权力部门，如警察、财政、社会救济、军事及司法的相关法令加以讨论。在波哲著作出版后，次年，伏腾堡（Wuerttemberg）的一位行政高级专员（Oberamtmann）的名叫F.F.麦耶（Friedrich;Franz;v.Mayer）出版了一本《德国行政法与法律程序的概要》，1862年又把这本书修正征订发表，并冠以一个甚长的书名《行政法的原则-特别针对共通的德国法及参考普鲁士邦、巴伐利亚邦及伏腾堡最新立法及最高邦机关的重要决定》，F.F.麦耶这本书，由其书名可知其不仅是以其任职的伏腾堡邦的行政法为探讨对象，且扩及德国政治上当时最具影响力的两大邦普鲁士邦及巴伐利亚邦的行政法律，已和前述波哲之专以巴伐利亚邦行政法令来探讨的领域明显来得宽广。并且，也尝试探讨出一个德国各邦可以通用的原理，此为第一个特点；本书由标题可知其不仅参酌三邦的最新立法外，也大量参酌该三个邦最高行政机关的决定，在方法论上是一大突破。在此时期强调行政法律的重要性，来拘束行政权，故对行政机关的决定（多半是行政法规），率皆不予重视。但这些行政法规可以补充行政法律的解释及适用，且也在实际的行政运作上产生实质的规范力，实不应加以忽视。所以本书在方法论上，已经探触到行政法最重要的法源之一了。此为其特点之二；F.F.麦耶甚且进一步将各邦通行之行政法的共同原则抽离出来加以讨论。例如在本书第一章标题为“个人与国家的公法关系”中，已经探讨了国籍、公权、选举、缴税与服勤务义务、警察法对人权的限制，同时也讨论到公物法、公共机构（公营运物）的使用关系，对于公法人及地方自治法以及公用征收等措施也另立专章讨论。此外，本书最引人注目，并且被称为具有里程碑的价值系在本书的第4章，;也是其作为结论的一篇标题为《总结与法规》（Allgemeine;Ergebnisse;und;Rechtssaetze），在此篇中，F.F.;麦耶总结了他的研究结论并将其法政见解，也就是自由主义法治国的见解溶合在其行政法的见解之中。因此，本在此章节中其强调了国家不仅是一个机关，且是一个法人。国家的任务应有限度，且应尊重人民的自由权限，同时，他也讨论到了行政必须依法律为之，行政裁量的范围，公法与私法的区分，公共机构（公营造物）以及特许的企业等；甚至也已经初步提出了行政处分的概念（具体行政行为）-即行政官署在具体个案对人民有拘束力的决定等，可以说已经约略拟具了行政法总则的架构。然而，这部理应受到学术界重视的著作却因为“人的因素”而未能发挥其应有的影响力。F.F.麦耶虽然在行政机构中职位不低，且拥有贵族的头衔（von），但他并未在大学任教，没有门生学子跟随，于是也未形成一股门派，也因此，其著作并未广泛被大学引为教材，F.F.麦耶以“非学术中人”而被埋没是极为可惜之事，也是学术发展的损失，当然也是生不逢时的写照。（注：U.Stollcis，aaO.S.397）
　　随着德国在1870年普法战争的胜利，德意志帝国宪法在1871年1月1日开始施行，德国各邦国引发一场欢庆德国统一的民族主义思潮。这股思潮也传播到行政法学界，寻求一个全德共通的行政法学遂成为学界努力的目标。80年代遂有多本主要著作问世，首先在1883年，一位在德国法学重镇的耶拿大学（Jena）任教的G.麦耶（Georg;Meyer.1841-1900）出版了一本《德国行政法教科书》（Lehrbuch;des;DeutschenVerwaltungsrechts），此书是一个标准的“各论教科书”，把国家现实的行政法分门别类地讨论，例如治安、卫生、风俗、电信、金融……，因此，本书研究的题材甚多，却失之过于杂乱，尽管在讨论这些各别的行政法制度时，他都会有一个提纲性质的说明，但只有局部性质，无法窥视行政法的全貌。