2018关于行政法学基础理论的思考

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　　内容提要：我们究竟需要构建一门什么样的行政法学科？当今我国行政法学界对这个命题的回答形成了不同的观点。笔者认为，行政法的基础价值取向应当是“控权”和“服务”，行政法是一部“控权法”加“服务法”，是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法。控权和服务是双向的，共同构成了行政法学理论基础的两个基本支点。
　　关键词：基础理论研究现状;控权;服务
　　一、基础理论研究现状分析
　　关于行政法基础理论或者说行政法治的基本观念，一直是上世纪特别是近半个世纪各国宪法与行政法学者们“经久不衰”的议题，也是争论不休、难以取得共识的问题。从法德行政法院派生出行政法，到英国长期否认行政法和美国在上世纪中叶以后发展起来并深深影响整个普通法系而具有全新意义的行政法。各国历史及各国立法与司法上的巨大差异，造成世纪行政法学界对行政法本身的性质与目的、功能与作用的认识众说纷纭。一般说来，一门学科的基础理论问题应当是这门学科的核心。新中国第一篇探讨行政法学基础理论的论文，应当首推应松年教授、朱维究教授等于1983年撰写的《行政法学理论基础问题初探》一文，该文载于《北京政法学院学报》1983年第2期。其主要观点是“行政法学的基础理论是-为人民服务论”。迄今为止，已有不少教材和著作以及50多篇论文涉及同一论题。但行政法学的基础理论问题并未解决，相反，对此却引发了学界不尽的探索。依笔者看来，行政法学的基础理论问题实质上是在回答行政法是一部什么样的法？具体说来，必须回答这样两个基本的命题：我们为什么需要一门行政法学？我们究竟需要一个什么样的行政法学？这两个命题实际上解答了行政法的基础理论是什么？一般说来，行政法“是什么”不能推导出行政法“应当是什么”，反之亦然。规范行政法学旨在研究行政法“应当是什么”。当今我国行政法学界对这两个命题的回答就形成了不同的行政法学派;（说得准确些，是形成了不同的观点和看法，而没有形成流派）。
　　第一种观点认为行政法是管理法。该学说被后来的行政法学者称为“管理论”。该说流行于原苏联、东欧各国和早期的我国。该说认为，行政法的基础是国家管理或国家行政管理范围内的社会关系。……行政法就是有关行政管理的法或调整行政管理范围内的社会关系的法，行政法的原则就是国家管理的原则，行政权就是行政机关适用法律规范对行政事务进行管理的权力，行政行为就是国家行政管理活动，行政法律体系就由管理者、管理活动和被管理者对管理者及其管理活动的监督等三部分法律规范构成，等等。[;1]
　　第二观点认为行政法是控制行政权的法。该学说被行政法学者称为“控权论”。……控权论流行于英美法系国家的法学界，并影响到包括近年来我国在内的许多国家的行政法理论。该理论认为，行政法是控制行政权，防止行政权滥用，以及当行政权被滥用时如何予以补救的法，主要是指行政程序法。……该理论认为，行政法由下列三部分构成：第一，有关行政机关权力的法律。……第二，有关行使行政权要件的法律。……第三，有关对不法行政行为补救的法律。……该学说认为，行政法学仅仅以上述问题为研究对象；……在当代，控权论又有所修正，即控制权力不能妨害行政机关对公共利益的维护和必要的行政效率。[;2]
　　第三种观点认为行政法是平衡公益和私益的法，该学说又称为“平衡论”。平衡论作为行政法的理论基础，是由我国的罗豪才教授为代表的部分行政法学者提出的，该理论最早发表在《中国法学》1993/1，题目为《现代行政法的理论基础-论行政机关与相对一方的权利义务的平衡》。该学说在我国已有与管理说相抗衡之势。平衡论的主要论点如下：（一）行政法的本质是平衡法……（二）行政法史是一部平衡史。（三）行政是一个平衡的过程。（四）行政法的内容是权利义务的平衡。（五）平衡论的理论依据。（六）平衡是行政法制建设和行政法学研究的指导。持该论的学者认为：古代行政法本质上是“管理法”；近代行政法总体上是“控权法”；现代行政法实质上是“平衡法”。[;3]
　　第四种观点认为现代行政法实质上是服务行政法，它的价值取向在于维护社会秩序，增进社会福利，实现法治社会。该学说又称为“服务论”。它的基本功能仍然是保障民权，但同时兼具服务与授益的功能。它的基本含义是：为了使政府能够更有效地为全体人民和整个社会提供最好的服务和最大的福利，法律授予其各种必要的职权，使其能够凭借该职权积极处理行政事务；但是行政职权的行使不得超越法律授权的范围，更不得对人民的自由和权利造成侵害。[;4]
　　最近这两年来关于行政法的基础理论又有了许多新的观点：武步云先生认为行政法学的基础理论是-“公共权力论”。[;5];贺善征教授认为行政法的基础理论是公平、效率、稳定论，[6;];孙笑侠教授认为行政法学的基础理论是“新控权论”，[7;]并撰写了《法律对行政的控制》一书。武汉大学叶必丰教授提出行政法的基础理论是“公共权益本位论”。在其新近出版的《行政法的人文精神》著作中，叶教授用一章的篇幅专门分析了“公共权益本位论”。[;8]郭润生教授认为行政法学的基本理论是“控权加平衡论”。[;9]文正邦教授认为行政法学的基础理论是“行政职责本位论”，并将其作为公法学的理论基点和核心。[;10]
　　为什么行政法学界会有如此多的观点？笔者认为主要是对构建行政法学科体系的“关键词”;（或称为“支撑性概念”）的理解上发生了不同的认识。[;];行政法律制度的创立、运行都与构建行政法学科体系的“关键词”有关。这里的“关键词”就是构建行政法学科体系的“柱子”。正如支撑一幢大楼的混凝土“柱子”一样。“关键词”是构建这个学科的基础，因此很有必要对构建行政法学科的支撑性概念（关键词）进行详细分析研究，探讨其内涵和外延，以构建一个我们所需要的行政法制度。一个学科的“关键词”既是理解这个学科的起点，往往又是“误解”这个学科的关键。众所周知，行政法学在我国的发展虽然正处于高峰时期，但对行政法的“关键词”内涵的理解存在较大的分歧。这种分歧不是指正常情况下所形成的各个学派、各种学术观点的不同，而是指对支撑这个学科的“关键词”发生了歧义，这不利于该学科的发展。因为，构建任何一门学科的“关键词”的内涵和外延应当是统一的，不同的只是用“关键词”所构建的理论体系和学术观点。通过考察，;我认为行政-行政权-行政行为-法治行政-行政程序-行政处理决定-违法行政-行政责任-行政争议-行政复议与行政诉讼-行政赔偿是构建行政法学科的“关键词”。
　　其实，基于社会的需要，我们这个时代的行政法无疑已受到了广泛的关注，而与对这门学科业已获得的成就可能毫无关系。对于现实来说思想总是迟到的，对于说明行政法“是什么”和“应当是什么”，法学家似乎总是来得太晚。还没有在客观上完全领悟并建立起经过严格论证的知识体系，在许多方面还缺乏那些在概念上得到明确界定、在逻辑和意义上得到完全澄清的命题、方法和学说。这样说并无意低估过去和现在致力于这门学科建设的各种努力，而是旨在重新凸现法学家必须牢记的未曾完成的使命：通过系统的反思来彻底澄清至今为止仍被行政法学忽略或误解了的成为严格社会科学的条件，尔后在这一基础上重估或重建行政法学的评价标准和知识传统。
　　按照包万超博士的看法：行政法学作为法学子学科，其发展经历了三次严格的知识分工。首先是宪法学从法哲学和政治学中独立出来，狄骥（L.Duguit）;和戴西分别在欧洲和英美法学界同时完成了这次分工。接着是行政法学从宪法学中分离出来。尽管韦德（H.Wade）曾断言：“实际上，整个行政法学可视作宪法学的一个分支”，但在形式上两门学科掌管了相对独立的领域，用梅耶（Meyar）的话说，“宪法典是静态的宪法，行政法是动态的宪法”，行政法学就成了研究“动态宪法”的专门学科。最后一步是确立行政法学与边缘学科，尤其是公共行政学的界碑。古德诺强调政治与行政二分，后者包括分别研究效率和合法性的行政学与行政法学，不涉入意识形态和政治合法性之争。威尔逊在《行政研究》（1887）这篇经典论文中指出：“公共行政研究的首要目标是发现政府能恰当而成功地做什么事情，以及如何以最高的效率和最低的成本来做好这些事情。”而行政法学的研究对象就剩下政府规则和行政行为的合法性问题了。行政法学终于“脱胎换骨”成一门纯粹的法律学科。从十九世纪八十年代至廿世纪三十年代，欧洲、英美和中国依次完成了行政法学作为一门独立学科的建构任务。这段短暂的历程和在宪法学、行政学夹缝中生存的事实使得行政法学一直处于没有根基的状态和边缘地位。二十世纪的行政法学在自我陶醉的悲剧性研究中通过不断界定和固防自己的疆界，拒绝了其他人文学科和社会科学的重要成果对它的影响，不仅如此，法学家的努力还使行政法学俨然成了一个自给自足的实体，渐渐割断了它在社会科学中的根基和知识传统。笔者认为，法学从来不是一门自给自足的学科，他的发展必须依赖于其他社会科学乃至于自然科学的研究成果。三十年代至七十年代的半个世纪，整个行政法学界在先驱者的光芒照耀下迅速走向心智和思想的衰竭。技艺式的学院教育培养了昔日遗产的看管人、经典文献的注释者、看上去很有学识的教书匠。即使是像韦德（H.Wade）、德。史密斯（S.deSmith）、戴维斯（K.C.Davis）、盖尔洪（W.Gellhorn）、布莱邦（G.Braibant）、佛莱纳（F.Fleiner）、耶赖克（W.Jellinek）等一代行政法学名家，也只能将抱负大大压缩，以微弱的思想火花和技术上的娴熟在狭小的学科领地里进行耕耘。在东亚如日本，美浓部达吉的《行政法撮要》（1924）率先引介了梅耶（Meyar）的《德国行政法》，次年，白鹏飞的《行政法总论》又把梅耶和美浓部达吉的体系移入中华民国。时至今日，日本和台湾地区的后继者却仍然主要是德国行政法学的注释者。而苏联管制型行政法的导入最终导致了中国大陆行政法的“研究范式”，形成了行政法学理论分析上的“范式霸权”。基本上把行政法学的体系构建为行政组织法、行政行为法和行政救济法三大部分。这种影响直到今天也未能消除。是谁刻画了中国行政法学的“脸谱”？通过以上追根求源的分析，我们发现，梅耶是一个非常重要的人物。
　　半个世纪以来，行政法学的贫困辜负了这门学科走向科学的使命。一方面，在选题、材料和方法上殊少有创新和突破，在欧洲大陆，以行政组织法、行政行为法、行政救济法勘定的学科领域自奥里乌和梅耶以来基本不变；在英美，不少行政法学家的视野只局限于行政程序和司法审查。正当经济学、政治学、社会学和哲学等学科不断引入新的方法和材料，拓展新的领域而逐步发展为严格的社会科学的时候，法学及作为其分支学科的行政法学却固守着昔日的地盘和雷打不动的教条。另一方面，为了迁就即时性的目标，或臣服于意识形态和政治的压力，行政法学的思辨和人文哲学被迫放弃了它的合法化职责，丧失了对现实的批判和创新能力，行政法学家指导社会的思维力量日渐耗尽。这门科学在这半个世纪的很长一段时期，自我降格为政策阐释学和推行政治权威主义的合法工具。不仅在苏东和中国大陆，德国、日本，乃至于凯恩斯主义盛行时期的英美国家，行政法学都承担了同样的悲剧命运。直到最近二十年，这一学科的耕耘者才开始意识到自身学科的尴尬地位，而他们此时却成了当代社会科学语境中的陌生人。一种如梦初醒的危机感促使法学家向十九世纪以来长期指导行政法学研究的一些理论旨趣和模式提出了深刻的挑战。与此同时，欧美思想界正面临着一个后结构主义和后现代主义思潮逐步强大的时代。学界之外的公众也广泛地注意到现实秩序的急剧变迁：历经20世纪的多重变革，从社会结构的制度安排到科学、文学与艺术的游戏规则均已改变了，处于这一变革世界中的行政法学，就不能不同样面临着“社会科学的叙事危机”和知识的合法化难题。公众的认识支持了新近的学术挑战，大家的共同疑问是：传统的行政法学理论（建立在计划经济体制之下的行政法学理论）是否能够恰当地描述和解释当前的行政法现象，它能否为行政法的制度演进继续提供规范性基础和学术支持？对此，英美法学家提出了两条颇有希望的研究进路：一是试图在反思行政法学规范主义传统和功能主义传统的基础上，以建设性的研究纲领综合新的理论挑战，如牛津大学的克雷格（P.P.Craig）、伦敦大学的哈罗（C.Harlow）、曼彻斯特大学的洛格林（M.Loughlin）、哈佛大学的斯德沃特（R.Stewart）；二是在社会科学领域探索以新的理论基础和分析方法促成行政法学领域的重新界定，如将公共选择理论应用于行政法研究。这一进路兼容了后现代主义的诸多因素和跨学科的知识启迪。[;12]
　　二、对行政法学基础理论的分析
　　近年来，始终有两个很重要的学科命题萦绕在我的头脑当中：我们为什么需要一门行政法学？我们需要建立一门什么样的行政法学？这种看似简单的命题，却时常不得开心颜。中国本土法文化中，是没有现代意义上的行政法文化可供我们追寻的，现代意义上的行政法制度来源于西方发达国家。在向发达国家学习的过程中，可供我们选择的行政法制度较多，那我们应当学习哪一种行政法制度？是大陆法系国家的，还是英美法系国家的？是那个法系的哪一个国家？或是什么时期的？是英美法系中的美国的？还是大陆法系中德国的？或是两大法系中对我有用，又适合我国国情的？我一直在就如何研究行政法学的“路径”问题上苦苦思索，力求寻找到适合我国行政法学（包括行政诉讼法）发展的“路径依赖”。[;13];研究行政法的“路径依赖”是为了弄清行政法的历史发展轨迹及其应然状态。
　　在此，首先要申明自己的立场，学术的精神就在于批判。任何正确的理论都不可能是绝对的真理，依波普尔的科学哲学观，任何科学理论都有其“可证伪性”，科学总是在谬误的发现与批判中不断进化的。有鉴于此，我们无意从迎合的立场来看待当今有关行政法学理论基础的若干观点和争论，而着意于提出异议，提出一种思考这个命题的进路。这样说的旨趣是提出一些问题，并试图提供一种解决问题的思路。
　　当然学术界有关外国行政法学方面的分析著作和相关的比较研究还是较为发达的，许多学者作出了自己的贡献。比如：《法、美、英、日行政法》（王名扬主编）、《十国行政法-比较研究》（胡建淼著）、《比较行政法》（张正钊、韩大元主编）、《比较行政法-20国行政法评述》（胡建淼著）、《外国行政法教程》（姜明安主编）。当然，在我国进行行政法制建设之初期，这种基础性的介绍是必要的。一般认为，行政法学学术质量的提升，不外三种路径：输入外来学说，进行比较研究；弘扬优秀文化遗产；完成外来思想学说与本土法文化的结合与创新（通过比较研究的道路）。对于第一条道路我们作了很多的工作，如王名扬教授、罗豪才教授、姜明安教授、王连昌教授、杨海坤教授、胡建淼教授等都作了大量的工作。我们基本上已经明确了各国现行的行政法律制度及其相关的理论；第二条道路我们是没有多大作为的，没有作为的原因不在于我们的努力不够，而在于中国从来没有行政法律文化的传统，所以在这方面，可供我们挖掘的程序法文化方面的遗产不多。第三条道路是我们正需要开拓的。
　　21世纪人类将告别刑法时代和民法时代，进入行政法时代。;现代行政早已不是“最好政府，最少管理”，即使是在一向把行政法视为控制行政权利器的美国，近年来也开始以政府管制学说重新解构行政法，福利国家（welfare;state）理念的勃兴，给付行政和服务理念的兴起。;经济学界开始强调用企业精神改造公营部门，构建企业家政府。在这样一个大背景下，“市场经济下的行政法”，应该考虑“市场、政府和社会”等多重因素，从行政法学的视角研究国家与社会、公权力和私权利、政府管制和私人自治等多重矛盾，建立一个“符合市场经济需要，通过民主程序产生的、依法办事的政府”。;在这种情况下，就更应该强调政府职能和行政行为模式的转化，“掌舵而不是划浆”，对行政职能进行重新分解定位；注意发挥“非强制性行政行为”的功用，做到刚柔并济。
　　我们基本上持这样的观点：同意行政法是一部控权法加服务法，是控制行政权的法，是服务于社会、服务于民的法的观点。为什么说是一种观点？依笔者拙见，目前行政法学界关于行政法的基础理论问题的不同认识，还只停留在“主张和观点”上，还没有达到“思潮和流派”之水准。对行政法具体内容可作出这样的认识：“它是调整围绕行政活动而形成的各种社会关系，配置并控制行政权，确认和保障公民合法权益的各种法律规范的总称。”
　　在此，笔者提出这样一个思路：我们应当以服务论和控权论为指导，避免将行政法学的研究放在公民与政府对立的层面上。行政法既要控制行政权的恣意运行，同时更应注重对公民合法权益的保护。“控权”和“服务”是行政法的两个支撑点。两者是一种互动的关系，控权是基础，服务是目的。“控权论”要求政府的行政行为必须在法律设定的范围内活动，任何行政行为的运行都必须要有法律依据，任何行政行为都必须在法律的范围内活动，超越职权的行政行为是违法的行政行为。“服务论”要求政府不应仅仅以管理者的身份自居，更应当以服务者的身份去为人民提供各种服务。服务论是将现代国家服务行政（积极行政）的特点一并囊括，较为全面地概括了现代行政法民主、法治、福利的本质。
　　这种理论基础其实体现了一种行政法的观念。具体表现在以下四个方面：
　　（1）从以“管理”为目的到以“服务”为宗旨；（2）从注重“权力”的行使到注重“权利”的保障；（3）从依靠“命令”到依靠“协商”；（4）从仅仅强调实体法到强调和谐法。
　　我们确立控权加服务论的观点，思考的路径主要是两个方面的：
　　一方面，是由行政法学的“支撑性概念”中的一个中心概念-“行政权”的性质决定的。
　　行政权作为国家权力之一，一般说来，行政权具有如下特征：第一、强制性。强制性是各种权力所具有的一个共同特点。权力从实质上说就是一种强迫使别人服从，或者将权力所有人的意志强加于他人的一种力量。行政权有国家暴力作为后盾，因此，其强制性就更为明显。第二、支配性。从法学角度来看，享有行政权的行政机关与被管理者在行政法律关系中的地位不平等，行政机关无疑属于支配地位。它可以依法根据社会公益的要求，命令被管理者为一定行为，或者禁止其为一定行为。作为被管理者，由于居于被支配的地位。第三、执行性。从行政权运用的实际功能来看，它的明显特性之一就是其执行性。威尔逊在其创立行政学时就曾指出，行政机关“是政府的执行者，是政府的操作者。”[;14]古德诺也认为：“政治与政策或国家意志的表达相关，行政则与这些政策的执行相关。”[;15]第四、服务性。行政权从实质上说，是行政机关及行政人员为实现国家目的、维护公共利益而决定政策、执行法令的权能。行政权不同于社会成员的个人权利，行政权为公共利益的目的而设定，无论是运用行政权制定具有普遍约束力的行为规则，还是将这些抽象的规则适用于特定的人或者具体的事，其指向都是维护社会秩序和公共利益。没有行政权这一公共权力的存在和运用，社会成员的共同利益就得不到保障，社会的稳定与进步就不会得以实现。对于行政权的服务性，我们历来都不重视，现在是市场经济条件，行政的非强制性应是我们观注的重点内容，因此，行政权的服务职能也应是我们设计行政程序制度时重点考虑的内容。从行政权的以上特征可知，行政权作为强大的国家权力，天生具有侵犯性，因此必须对行政权加以控制，以防其侵犯公民、法人和其他组织的合法权益。
　　另一方面，从行政权的载体-“政府”来看，我们为什么需要一个政府？我们需要一个什么样的政府？这也是我们思考行政法的基本命题的一个出发点。在社会转型时期，要求政府必须转变职能，政府必须为市民提供更多的服务。