2018论与行政职权相关的行为

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　　行政主体依行政职权实施行政行为是否合法是现代行政法关注的核心问题，并对违法的行政行为设置了多种行政监控的法律制度。但是，在现代行政管理中行政主体还实施许多与行政职权相关的，对行政相对人合法权益有影响，但不属于行政行为范畴的行为。对这些行为如何加以规范已成为现代行政法发展的一个重要内容。本文拟结合现代行政法的原理，就行政指导、行政合同和行政事实这三种典型的行为发表如下观点，与行政法学界同仁商榷。
　　一、;行政指导行为
　　（一）行政指导行为界说
　　行政指导行为是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的行为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。它既是现代行政法中合作、协商的民主精神发展的结果，也是现代市场经济发展过程中对市场调节失灵和政府干预双重缺陷的一种补救方法。因此，现代行政法中行政指导行为具有了行政职权行为无法替代的法律地位。行政指导行为具有如下法律特征：
　　1.行政性。行政指导行为行政性这一法律特征表明，行政指导行为作为一种行政现象仍属行政法学研究的范围。行政指导行为的行政性可以作如下几个方面的理解：其一，行政指导行为是发生在行政领域中的一种准法律现象，它虽不是一种行政职权性的行为，但它却是基于行政职能作出的，行政指导行为的实施者仍是行政主体，其承受人亦是行政相对人。其二，行政指导行为的目的是通过一种非行政职权性的行为，与实施行政职权行为达到殊途同归的目的，并可能降低行政管理的成本。其三，行政指导行为仍是以调整行政关系为其基本内容的一种与行政相关的行为。这就决定了行政指导行为与行政行为之间具有密不可分的关系。
　　2.多样性。行政指导行为的多样性是指行政指导行为在具体方法上没有作出明确的法律羁束性规定，而是由行政主体根据实际情况决定采取具体的指导方法。这一特征既反映了行政主体在行政指导行为中拥有更大的自由裁量权，也说明了行政指导行为在具体实施中的复杂性以及在法律上防止行政主体滥用行政指导行为的重要性。如常见的行政指导行为方式有引导、劝告、建议、协商、示范、制定导向性政策、发布官方信息等。
　　3.自愿性。行政指导行为自愿性的确立与行政指导行为的非强制性是紧密相连的。行政指导的本质是一种非行政权的行为，承受行政指导行为的行政相对人是否接受指导取决于其自愿性，而不是行政权固有的命令与服从的强制性。行政相对人对行政指导行为不具有必须服从的义务，从而行政指导行为也不具有一般行政行为的可救济性，除非有法律特别规定。行政相对人接受行政指导行为产生一定的法律后果，只能视为行政相对人在接受行政指导行为之前已经自愿接受此种后果。
　　行政指导行为的产生与发展与市场经济之间具有密不可分的关系。
　　在中国市场经济体制确立过程中，行政指导行为既有法律、政策依据，也有大量实践，②但在行政法学上进行理论提炼和探讨方面是比较欠缺的。社会主义市场经济的建立和发展，客观上要求我们对行政指导行为进一步理论化，最终实现法律化。
　　（二）行政指导行为的原则
　　行政指导行为的基本原则是实施行政指导行为所必须遵循的基本准则。它的作用一方面是统摄行政指导行为的行为全过程不偏离法定目的，另一方面是为了弥补行政指导行为实施过程中可能出现的成文法漏洞。行政指导行为的原则主要有：
　　1.正当性原则。正当性原则是指行政指导行为必须最大限度保障行政相对人对行政指导的可接受性。因为，行政指导行为是以行政相对人接受为产生预期作用的前提条件。这一原则可从以下几方面理解：其一，行政指导行为的正当性必须以其合法性为前提，没有行政指导的合法性，行政指导行为的正当性也就失去了存在的基础。这里合法性之中的“法”既包括成文的法律规范，也包括高于法律规范的法律精神。其二，正当性体现了行政指导行为是一种以理服人的“软性”行政活动，行政指导行为过程本身也应当是一个说理的过程。行政指导的正当性正是通过这一说理的过程向行政相对人展示，期望行政相对人尽可能接受行政指导行为。其三，正当性可约束行政主体实施行政指导行为过程中滥用自由裁量权。
　　3.自愿性原则。自愿性原则是指行政指导行为应为行政相对人认同和自愿接受，因为，行政指导行为不是一种行政主体以行政职权实施的，期以产生法律效果的行政行为，对行政相对人不具有法律上的约束力。这一原则可以从以下几个方面理解：其一，自愿性意味着行政相对人接受行政合同完全是出于其自己的真实意思表示，而不能是在受他人意志支配下作出的“接受”。这是自愿性原则的本质要求，不能离开这一点来理解自愿性原则。正是这一原则，在行政指导行为与行政行为之间划出了一条分界线。其二，自愿性意味着行政相对人对行政指导行为是否接受具有选择权。由此我们认为，行政指导行为实质是为行政相对人作决策时提供了一个可选择的方案，它对行政相对人如何决策没有约束力，只有说服力。其三，自愿性还意味着行政相对人接受行政指导行为后产生了不利后果，一般只能自己承担而不能归咎于作出行政指导行为的行政主体。
　　3.必要性原则。必要性原则是指行政主体采取行政指导行为比实施行政行为可能会产生更好的客观效果的一种主观认识。行政主体行使行政职权的基本目的在于维持一个正常的社会秩序，促进社会的全面进步。如果能通过非行政行为也能达到这一目的，或者可以降低行政成本，行政主体完全可以作出选择，采用非行政行为实现行政目的。因此，这一原则可以从以下几个方面理解：其一，“必要性”是一种客观状态在人们主观上的反映，因此，指导人们去认识这种客观状态的方法是否正确，直接影响到人们能否认识必要性这种客观状态。就方法论而言，辩证唯物主义和历史唯物主义应是一种（但不是唯一的一种）科学认识世界的方法论。其二，“必要性”作为一种客观状态也是在不断变化的，这种变化可直接导致行政主体是否采用行政指导行为作为管理社会的一种手段。如果不能认识到这一点，必然会降低行政主体运用此种手段管理社会的有效性。其三，必要性是行政主体实施行政指导行为的一种客观依据，它不依人的主观意志而发生变化。
　　（三）行政指导行为的实施
　　1.行政指导行为的实施依据。行政指导行为的实施依据是指行政主体实施行政指导行为的根据。其功能不外是赋予行政指导行为以合法性、正当性。行政指导行为的依据可分为规范性依据和非规范性依据。（1）规范性依据。规范性依据是指具有行政指导行为内容的明确的法律规范和政策规定。如，《中华人民共和国农业法》第37条第2款规定：“国家鼓励和引导农民从事多种形式的农产品流通活动。”行政指导行为规范性的依据明确、直接，可以为行政主体实施行政指导行为提供明确的依据。但我们也可以看到，目前我国立法为行政主体实施行政指导行为所提供的基本上是实体依据，对行政主体如何实施行政指导行为的程序依据基本空白。因此，应当加强行政指导行为的程序方面的立法。（2）非规范性依据。非规范性依据是指不具有行政指导行为内容的法律原则、客观情况和社会发展需求的状态等。行政主体对行政指导行为的非规范性依据具有解释上的自由裁量权，因为这些非规范性依据本身在内涵上具有相当的不确定性。这种不确定的结果可能是，非规范性依据在行政指导行为中，一方面可能造成行政主体出于不正当的动机而滥施行政指导，另一方面可能产生行政主体该实施而怠慢实施行政指导行为。因此，应当尽可能降低非规范性依据在行政指导行为中的地位。但这不否定行政主体在法外实施行政指导。正如有学者所说：“行政指导要求相对人协助具有任意性，所以，对相对人可以任意放弃或处分其权利进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。”③
　　2.行政指导行为的实施条件。尽管行政指导行为不是行政行为，对行政相对人的合示权益不产生直接的影响，但它毕竟是行政主体基于公务而实施的一种行为，具有一定的侵权可能性。因此，行政主体在实施行政指导行为时，必须遵守如下条件：（1）行政主体对行政指导行为的事务具有法定的管辖权。行政指导行为不是行政行为，但它与行政主体行政职权之间的法律关系仍然存在，即行政指导行为是行政主体基于职权实施的，但一般不产生法律效果的行为。正是这种法律关系将行政指导行为限定在行政主体的法定管辖权之内。行政主体超越法定管辖权实施的行政指导应当承担相应的行政法律责任。（2）行政指导行为不以行政相对人同意为强制实施的前提条件。行政指导行为是行政主体实施的一种主动行为，它不取决于行政相对人是否同意接受，这一点与依职权作出的行政行为相同。其原理是行政指导行为仍是与行政主体的和行政职权有关的行为。但行政主体不能借助于行政强制力实施行政指导行为，旨在迫使行政相对人接受行政指导行为。有时行政主体在行政指导行为中指明行政相对人如不接受行政指导行为，可能会产生某种具体的法律后果，这不能视为该行政指导行为具有强制性。（3）行政主体实施行政指导行为应当明示依据，并受之约束。既然行政指导行为是一种行政主体的行政职权有关的行为，那么无论是规范性依据还是非规范性依据，都应当向行政相对人明示。明示行政指导的依据，既是行政职权行使有据的基本要求，也是提高行政指导行为说服力的正当需要。行政主体实施了有依据的行政指导行为，非经法定程序不得随意撤销、变更。
　　（四）行政指导行为的救济
　　行政指导行为是一种非职权行为，对行政相对人没有强制力。但行政指导行为毕竟是通过一个合法的行政主体基于行政职权作出的一种行为，行政相对人基于对合法行政主体的信赖而接受行政指导行为如果产生了不利后果，行政主体是否应当承担法律责任呢？有的学者认为不应承担责任，因为行政指导行为是相对人自愿接受的，其本身并无法律上的强制力；有的学者则认为应当承担一定的责任，理由是“这可以促进行政指导的质量，防止滥用行政指导，完善行政法制，保护相对方的合法权益。”④我们同意后一种观点。那么，行政主体应当承担何种法律责任以及适用何种法律程序承担？
　　1.行政主体对错误的行政指导行为承担的法律责任形式可以是赔礼道歉、支付补偿金等。补偿金的具体金额、支付方式等问题可以由法律作出一般性规定。
　　2.追究法律责任的程序一般应是行政程序先行，即先由行政相对人向行政主体提出要求其承担行政指导行为错误的法律责任，行政主体根据行政程序对行政相对人申请进行审查后作出是否承担法律责任的决定，如行政相对人对行政主体依据行政程序作出的承担法律责任的决定不服的，可再依法申请行政复议或提起行政诉讼。
　　二、;行政合同行为
　　（一）行政合同行为界说
　　行政合同行为，是指行政主体以实施行政管理为目的，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同行为是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现，尽管行政合同行为在行政法中的地位仍有争议，但是，现代行政管理需要行政合同行为，且行政实践中已有大量行政合同行为存在却是无可否定的事实。在一定场合、一定条件下借助于行政合同行为实现行政管理的目的，是现代社会中行政主体不可不运用的一项行政手段。行政合同行为具有如下法律特征：
　　1.行政性。行政合同行为的行政性是指行政主体借助于合同形式实现其行使行政职权的目的，因此，它不同于行政主体以民事法人的身份与他人就民事权益订立的私法上的合同。行政合同行为的行政性表现在：其一，行政合同行为必有一方是行政主体，即具有法定行政职权的行政机关或者法律、法规授权的组织。当然，行政主体之间也可以订立行政合同行为。其二，行政合同行为的内容是行政管理的公共事务，具有公益性。合同内容是公益还是私益是决定合同是行政合同还是民事合同的重要标准。其三，行政主体在行政合同行为的变更和解除上有行政优益权。这种行政优益权显示出行政主体与行政相对一方在行政合同行为中的不平等的法律地位。
　　2.合意性。行政合同行为的合意性区别于一般行政行为的单方性，是指行政合同的订立必须以行政主体与行政相对一方共同协商一致为前提。这一特征决定了行政合同行为仍然属于合同的范畴，并受合同的一般原理指导。行政合同行为的合意性体现在：其一，行政相对一方对合同是否订立、合同内容有一定的选择权，这种选择权是合同自由原理的具体体现，行政合同行为在一定程度上仍然反映这一特点。但是，行政相对一方无论有多大的选择权，对行政主体却不能选择。这是由行政事务管辖权法定性所决定的。其二，行政合同行为的内容具有可妥协性，这种妥协性表现在行政相对一方有权提出修正行政合同行为内容的建议，行政主体可以根据具体情况对行政相对一方的要求作出适当的让步，以便就行政合同的订立达成一致。
　　3.法定性。行政合同行为的法定性是指行政合同订立、履行、变更和解除都必须遵守预设的法律规范，行政主体不得法外实施行政合同行为行为。行政合同行为法定性可以从以下几个方面作进一步理解：其一，行政主体运用行政合同行为来处理不适于以行政合同行为方式处理的行政事务，何种行政事务可以通过行政合同行为来处理，一般取决于法律事先是否已作出规定。其二，行政主体必须行使行政合同行为中的行政优益权。依法行政的法律原则同样适用于行政合同。其三，当法律规定不明确时，行政主体基于行政自由裁量权订立的行政合同，其目的必须是为了实现某种公共利益，符合法律的目的。
　　（二）行政合同行为的原则
　　行政合同行为的原则是行政合同在订立、履行、变更和解除过程中所应当遵循的基本准则，也是解释行政合同行为条款以及解决行政合同行为争议时所应当考虑的基本指导思想，同时，行政合同的原则还可以起到弥补行政合同行为法律规定不完善的功能。根据行政法原理，行政合同行为的主要原则是：
　　1.公开竞争原则。公开竞争原则是指行政合同应当在公开竞争的基础上订立，这既是行政公开原则在行政合同订立过程中的体现，也是民事合同原理在行政合同订立过程中的反映。公开竞争原则是行政主体通过行政合同行为有效地实现行政职权的基本保障，也是行政相对一方维护其行政法上合法权益的重要原则。这一原则我们可以从以下两个方面来理解：其一，行政合同行为的公开要求行政主体事先公开可通过行政合同行为来完成的行政事务，如行政主体欲订立国有土地出让合同，应当事先将可以出让的国有土地位置、面积、用途、使用年限等，向行政相对方公开，让行政相对一方有一个全面的了解。如果行政相对一方需要有关书面的材料，向行政主体提出索取要求，只要不涉及国家机密、个人隐私和商业秘密，行政主体应当满足行政相对一方的要求。行政主体事先公开有关可以通过行政合同行为来实现的行政事务，既是行政相对一方实现知情权的体现，也是行政相对一方行使行政合同行为行反权的前提条件。其二，行政合同的竞争要求行政主体在平等对待行政相对一方的基础上，让参与的行政相对各方提出各自的方案，说明各自的优势与实力，最终选择最有能力协助行政主体实现行政管理事务的行政相对一方作为行政合同行为的另一方主体。行政合同的竞争有助于行政主体发现通过行政合同行为实现行政管理事务的最优方案，减少行政成本，提高行政效益，也有利于防止行政腐败。