2018加强对行政自由裁量权的司法审查

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　　一、对自由裁量行政权的司法审查是当代行政法的核心特征
  
  以法律是否给行政主体留有选择，裁量余地为标准，学者将行政行为分为羁束行政行为和裁量行为（以下简称裁量行为），羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有或较少有选择、裁量余地的行政行为；裁量行为则是指行政主体对行政法规范的适用具有较大选择、裁量余地的行政行为[1]。这个分类似乎泾渭分明，贴上羁束行政行为标签的就恒为羁束行政行为，贴上裁量行为标签的就恒为裁量行为，但是经过进一步观察和思考，我们可以发现这种分类不过是一种观念上的虚构而已[2]，现实中并不存在纯粹的羁束行政行为和裁量行为，任何行政行为都兼具羁束性和裁量性，其在一个具体情形下呈现什么特性，取决于待讨论问题的内容。以城市规划法规定的对违法建设者的处罚行为为例，如果我们讨论的问题是：规划行政部门可否对违法建设者采取罚款和责令拆除违法建筑之外的其他处罚措施，则处罚行为就是羁束性的，因为法律规定的很明确，规划行政部门只能在这两种处罚方式之间作出选择。如果我们要讨论的问题是：对于建设单位超出规划批准范围建设的房屋到底应当罚款保留还是应当拆除，则处罚行为就具有了裁量性。因为法律设定的条件是“违反城市规划情节严重”（符合条件者拆除，不符合条件者罚款保留），而这个条件具有很大的弹性，给执法者的判断留下很大的空间。鉴此，本文所称裁量行为都是在相对的意义上使用的。
  
  自由裁量是权力的伴生物，在有行政权的地方，就必然有行政自由裁量权的存在，无论法律对行政权施加何种程度的限制，总会有裁量行为存在的空间。其存在的原因可以从以下两个方面寻找：
  
  一是语言工具的局限性。法律规范是一套语言符号系统，其基本单位是概念。在词语的世界里浸淫日久容易产生一种对概念的迷信，认为精神世界中的概念与物质世界中对象是一种一一对应的关系[3]，其实不然，物质世界是一个连续的世界，并非象概念表述的那样彼此分得那么清楚，正如哲学家所说的那样，“大自然本身没有栅栏”[4]。尽管法律在界定行政权时，可能使用的是一些非常确定的概念，但是我们也只能说，在典型的情况下这些概念是确定无疑的，如果调整对象属于概念的的边际情形时，我们就不敢那么肯定了。哈特先生举的一个例子可以很好地说明这一点。一位男士的头又亮又光，显然属于秃头之列，另一位头发蓬乱，显然不是秃头；但问题是第三个人只是在头顶的周边有些稀稀落落的头发，把他归到哪一类就不是那么容易了，假如他是否秃头很重要的话，这个问题就可能引起无穷的争论[5]。所以，法律即便全部使用确定无疑的语言，仍无法避免边际情形下的争议。行政机关在执法当中并不总是面对典型的情况，经常会遭遇到边际情形，此时，行政机关就需要借助法律文字之外的因素作出裁量。
  
  二是立法者认识能力的局限。社会生活具有无限复杂性，人类对其认识的程度可以不断深入，但永远也无法达到终极。立法者对法律调整对象的洞察力及表达力虽然胜于常人，但也无法超越人类认识能力的局限性，他们不可能毫无遗漏地对调整对象的所有问题都观察清楚，也不可能对事物的发展作出无限精确的预测，因此，他们制定的规范不可能全部使用确定无疑的语言。有时问题非常复杂，而且变化莫测，立法者无法用确定无疑的语言进行表述并加以规范，而这些问题又很重要，应当纳入法律的调整范围，这时立法者就只能使用弹性很大的概念或者条款来作出法律规定。行政事务具有高度的复杂性，因此在行政法领域当中出现的弹性条款非常多，翻开洋洋大观的行政法，象“可以”，“视具体情况作出处理”，“情节严重”、“公共利益”、“合理”、“适当”等弹性极大的概念和条款比比皆是，这些规定往往只是指出了大概的方向，行政机关在具体实施过程中有极大的自由裁量权。
  
  西方传统宪法原则认为,广泛的自由裁量权与法不相容[6]。与此相适应，早期的立法者在对行政机关授权时非常谨慎，尽量压缩自由裁量权，以防止行政专横和暴政。不过需要指出的是，当时的法律在行政权力行使的条件、程序等方面设定的标准远不如当代法律的规定那样明确、具体，立法者压缩自由裁量权的意图主要是通过抑制政府整体功能来实现的，按照学者的概括，当时政府的定位是“夜警国家”[7]，也就是说，政府只要能保证社会的基本秩序就可以了，而不必通过积极主动的行动去促成更多社会目标的实现。由于政府发挥作用的领域非常有限，基本上限于国防、外交和公共安全，而社会生活的很多领域完全是社会个体自由交往的空间，行政管制非常少。政府的自由裁量因此也就被限制在很小的行政管理领域中。进入19世纪末尤其20世纪以来，政府定位发生转变，“夜警国家”变成“行政国家”和“福利国家”，政府除了承担传统职能外，还承担了大量的社会、经济职能，行政规制和服务进入到了社会的各个领域，这一过程都是通过法律对行政机关源源不断的授权实现的，由于社会、经济的巨大发展，使得行政事务变得更加复杂，立法者认识能力的局限性更加突出，因此立法在给行政机关广泛授权的同时，也赋予行政机关越来越多的自由裁量空间[8]。此时，传统的宪法原则已经不合时宜，应当由新的观念来取而代之。韦德认为，法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权，而是法律应当能够控制它的行使。现代统治要求尽可能多且尽可能广泛的自由裁量权；议会文件起草者也竭力寻找能使自由裁量权变得更为广泛的新的措辞形式，而且议会在通过这些法案时也无意多加思量[9]。
  
  没有限制的权力必然产生腐败，这是万古不易的戒律。在立法机关减弱对行政自由裁量权的控制的同时，必须有其他的力量占据立法机关腾出的空位，否则行政权将变成一种无限的权力，行政机关将成为事实上的专制君主，现代民主将蜕变为“通往奴役之路”（哈耶克），行政法及法治的精神内涵将归于毁灭。早期，由于政府职能有限，所以法院放弃对裁量行为的司法审查并没有产生太大的问题。过去作为例外情形存在的裁量行为如今已经成为政府活动的常态，其产生的问题已经威胁到社会体制的存续，鉴此，西方各国在行政自由裁量权不断扩张的同时，纷纷将司法审查的重心由控制羁束行政行为转向控制裁量行为，时至今日，对裁量行为的司法审查已经成为行政法当中的核心内容，没有这部分内容，行政法将失去意义。正如韦德评价的那样，“法院对这种表面上看毫无限制的权力的态度，或许最能揭示出行政法体系的特征”[10]。
  
  我国的司法审查制度起于1980年代，真正的发展开始于1989年行政诉讼法的颁布。这部法律在制定过程中吸收了很多国外先进经验和理论成果，其中包括将裁量行为纳入了司法审查范围[11]。学术界对裁量行为的司法审查问题比较关注，出了不少成果。不过反观行政审判实践，我们发现，用裁量行为违法作为撤销具体行政行为理由的判决非常少，与现实中人们对不合理行政的抱怨程度形成鲜明反差。笔者在与各级法院法官接触的过程中作过一点调查，似乎有以下两点原因：一是行政机关的强烈反映令法院有所顾忌。法律上表述裁量行为违法所使用的词有两个，滥用职权和行政处罚显失公正。前者是大概念，后者是小概念，两者是包含关系。滥用职权这个概念在否认具体行政行为合法性的同时，还隐含着对具体执法者精神境界的评价，表现出道德谴责的成分，对行政机关的领导和有关责任人的形象和政绩都有较大损伤，因此容易引起行政机关的抵制，有些地方还把滥用职权与徇私枉法联系起来，一些检察机关、纪检监察部门甚至要求法院将以滥用职权作为理由的判决提供给他们，作为调查行政机关工作人员是否有职务犯罪或者违法违纪行为的一个来源，使得行政机关对此更为敏感，在司法审查环境不太理想的地方，行政机关的抵触给法院造成很大的压力，为了避免大的冲突，法院往往走折衷路线，如果违法行政行为能套上法律规定的其他标准，就不用滥用职权作为判决的理由。二是审查标准不够明确，不象其他标准那样易于掌握。第一点原因涉及很多复杂的社会因素和政治因素，需要法律界付出长期努力。第二点原因基本上可以在法律的范围内解决，其是本文研究的重点所在。
  
   
  
   二、对裁量行为进行司法审查的原则
  
   
  
  由于法律对行政自由裁量权提出的控制标准是非常笼统、难以掌握，因此审查裁量行为就比审查羁束行政行为要困难得多，它需要法官创造性地开展司法审查活动。法官审结此类案件，不仅仅是平息纠纷而已，往往还能发现司法审查原则和标准，具有为后来的审判活动提供指南的价值。
  
  （一）裁量行为应当遵循合理性原则
  
  审查裁量行为适用什么法律原则，取决于裁量行为应当遵循哪些原则。英国16世纪的Rooke案[12]中，科克大法官曾说过一段非常有名的话，被看作是行政自由裁量权所应遵循原则的经典表述，“自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人的意见做某事；------根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事”，即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力”[13] 。20世纪的英国学者韦德表达的更为清楚简练，行政自由裁量应当遵循“合理、善意而且仅为正当目的行使，并与授权法精神及内容相一致”[14] 。这一原则就是行政法基本原则之一的合理性原则。
  
  顾名思义，合理性（Reasonality）就是合乎理性(reason)。那么何谓理性？自古至今已引起无数争论，而且还将继续争论下去，绵绵无绝期。博登海默搁置争议而求各种观点之大同，他认为，无论持何种观点，人们都把理性当作思考和行动的参照系，其能够“为我们的观点寻找令人信服的根据”[15]。据此我们可以得出第一个结论：如果行政机关的裁量能够令人信服的话，这个裁量行为就可被认为符合合理性原则。乍一看去，合理性原则似乎是一种主观标准，因为信服与否完全是人的主观感受，不过先不要匆忙下结论，通过进一步考察，我们就可以发现，这种主观感受已经在很大程度上被客观化了。首先，“令人信服”中的人不是一个具体意义上的人，而是一个抽象意义上的人，一个被概念化了的人，这个人取的是社会普通民众的最大公约数，我们可以称其为社会一般人。他遵守法律，笃信通行的道德伦理观念，具有一般人的经验和学识。其次，社会一般人虽然有虚构的成分，但他也并非生活在真空当中，他的世界观深深植根于社会之中，为社会各种综合条件所决定。
  
  人们可能还会继续追问：怎么理解“令社会一般人信服”呢？这里我先给出第二个结论，然后再做分析：裁量行为符合公平正义的一般观念就可以令社会一般人信服。世界观进入到社会领域后就转化为价值观，即对各种社会现象和事物的评价和褒贬，从美学的角度看，是美丑；从道德伦理角度看，是善恶；从法律的角度看，就是公平不公平，正义不正义。而我们在法律范畴内讨论的社会一般人的价值观实际上就是关于公平正义的一般观念。前面提到，社会一般人的世界观由社会各种综合条件所决定，这种综合条件就是法律、道德、习惯、风俗等各种社会规范以及为人类所认知的客观规律等等所有人类经验的总合。而所有人类经验的综合就是公平正义一般观念的基础和背景。
  
  公平正义的概念，自古以来引起的争议之多，比起理性来是有过之而无不及，所以有人称其为令人迷惑的“普洛透斯之面”[16]，用这样一种开放式概念来理解合理性原则仍然是难得要领的，因此还需要继续探索，将公平正义观念转化为相对比较确定的意象。经粗线条的梳理我们可以发现：在思想史上，用来说明公平正义的价值支点不是自由就是平等。当然，公平正义的观念并非一成不变，其具有强烈的时代特征，因此其强调的价值支点在不同时代往往有不同的侧重。在现代社会，公平正义观念在兼顾两种价值的同时，更强调两种价值的的均衡关系。与此相对应，公平正义观念在行政法领域内大致就转化为三个基本原则，与自由相对应的是权利保护原则；与平等相对应的是平等对待原则；两种价值的均衡关系衍生出比例原则。这三个原则即构成合理性原则的基本内容。
  
  １、权利保护原则
  
  权利是现代法律制度的逻辑起点和终极关怀，行政法作为调整政府与公民之间关系的法律，考虑到公民权利在政府面前的脆弱性，必须要体现权利保护的功能，否则行政法的合理性基础就会从根本上动摇。权利保护原则对行政自由裁量权的行使有以下两方面的具体要求：第一，促进相对人合法利益的实现。行政机关不但要对受到不法侵害的相对人提供充分的保护，而且还应当为相对人提供尽可能多的权益实现机会（如在行政许可领域中）和福利保障；第二，相对人负担最小化。行政权力的行使有时必然要造成公民权益上的不利益状态，尽管此种情形是有法律依据的，但是行政机关应当注意，要选择最小的侵害和最轻的方式。
  
  ２、平等对待原则
  
  平等对待原则主要体现在相对人之间互相比较的层面上，其要求行政机关要一视同仁地适用法律，或者说，同样情况要同样处理，不同情况则要区别对待。具体讲，第一，在同一案件中，不能因人而异、厚此薄彼。比如，对情节相似的共同违法行为人的处罚不能过于悬殊。第二，先后出现的同类案件在处理上要遵循先例。法律虽依时而动，但法制的统一性要求法律必须具有相对的稳定性，在行政执法活动中就要求遵循先例。当然，先例必须是在法律上能够成立的先例，否则，即便在实务中非常通行，也不能作为先例。比如，某城市规划部门遵照市政府领导的非法指示，相继对某些违章建筑补办了合法手续，其后，某违章建筑的所有人也据此先例，请求补办合法手续，这种情况就不能适用遵循先例原则。
  
  ３、比例原则
  
  自由与平等两者之间存在着永恒的张力，绝对放任的自由与纯粹的平等是不能兼容的，因此，自由和平等只能在相对的意义上才能和谐存在，而由这种和谐关系就产生了人们在涉及相互关系的行动中应当遵循的某种尺度，这种尺度就是比例。比例是公平正义观念的内在标准，正如亚里士多德所说：“公正，就是合比例；不公正，就是破坏比例”[17] 。政府作为自由与平等的维护者，自然应当采取与比例相一致的行动，而与此要求相适应，在自由裁量的范围内，行政机关的执法手段或措施与执法目的之间也应当保持某种适当的比例，否则就会产生不合理的结果。比如，公安人员为了恢复秩序，将酒后闹事的违法行为人强制带离现场是符合比例原则的，而在违法行为人作出服从表示的情况下还继续使用暴力则明显超出了比例，因而也是不合理的。这正如德国法谚所说：“不可用大炮打小鸟” [18]。
  
  （二）审查裁量行为适用基本合理原则
  
  合理性原则是确立司法审查原则的依据，但其本身还不完全是司法审查的原则。从价值判断的角度讲，合理性原则追求的是一种至善的境界，而且法律也提倡行政机关在行使自由裁量权时将合理性三原则发挥到极致，但若法院严格地以合理性原则的要求去判断裁量行为的效力，则行政效能将陷入瘫痪是显而易见的，而政府所承载的一系列重大社会目标也就无从谈起了。可见，司法审查原则必须要确定在一个务实的水平上，否则“欲速则不达”。从各国的司法实践来看，对裁量行为司法审查都定位在基本合理的水平上，笔者称其为基本合理原则。在此原则下，一般的合理性问题被排除于司法审查范围之外，而只有在行政行为的不合理达到足够的荒谬、错误、无逻辑或有违道德以致于有理性的人不会赞同或不能容忍[19]或“用专断的或反复无常的方式行使自由裁量权”（美国《联邦行政程序法》）的程度时，法院方可干预。基本合理是行政行为的“及格线”，低于此线的行政行为对法律基本价值会构成严重威胁，所以法律就不能再容忍了，这样该不合理的行政行为就产生了质变，成为具有违法性的不当具体行政行为，所以，这条“及格线”也是行政行为合法与违法的分水岭。
  
   
  
  三、裁量行为的司法审查标准
  
   
  
  直接运用原则来审查裁量行为，其困难的程度就如同依靠很少的路标走出茫茫原始森林一般。为了有效地针对裁量行为开展司法审查，我们必须在原则之下，确立一些更为具体的标准。目前，很多国家的法律都把滥用自由裁量权的行为规定为得由法院纠正的违法行为[20]，然而这些规定不是笼统就是不全面，没有通过系统的类型化来制定一套具体标准。不过，学术界填补了这块空白，国外学者通过对司法判例的研究归纳出一些比较成型的标准。英国学者归纳的标准有以下三条：不符合法律规定的目的、不相关的考虑和不合理的决定[21]；美国学者提出的标准更细一些：不正当的目的；错误的和不相干的原因；错误的法律或事实依据；遗忘了其他有关事项；不作为和迟延；背离了既定的判例和习惯[22] 。日本学者归纳的角度略有不同，具体包括：重大事实误认、违反目的和动机、违反平等原则、违反比例原则、程序滥用[23] 。我国学者归纳的标准有以下十条：不正当的目的、不善良的动机、不相关的考虑、不应有的疏忽、不正确的认定、不适当的迟延、不寻常的背离、不一致的解释、不合理的决定、不得体的方式[24]。上述标准均是多年审判实践经验的具体化，内容已经比较全面，具有较强的可操作性，但也存在一定问题，由于缺乏连贯的分类观念，使得审查标准在系统化与条理化方面不够严谨，这在一定程度上会影响我们运用这些标准指导审判实践的效果。基于此，笔者拟对司法审查的具体标准作进一步条理化方面的探索，期望能起到引玉之砖的作用。
  
  本文的基本设计是将不当行政行为分为实体不当和程序不当，再以形式为标准将实体不当分为作为形式的不当和不作为形式的不当，作为形式的不当按照发展的线索分为目的不当、错误的事实认定、重大疏忽和法律适用不当，综上，不当行政行为包括目的不当、错误的事实认定、重大疏忽、法律适用不当、程序不当和不作为六类。下面逐一介绍。
  
  （一）目的不当
  
  一位法官曾说过：“自由裁量权总是包含着诚实善意的原则，法律都有其目标，偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定”[25]。另一位法官也曾讲道：“毫无疑问，议会不会给予任何法定机构恶意行事的权力，或让其滥用权力”[26]。就是说，执法者的动机应当是“诚实善意”的，如果行政行为受到“恶意”动机的支配，则行为的目的就成了非法目的，该行为就会偏离“法律目标”（法律目的），而这就从根本上与合理性（某些或全部）原则背道而驰，这就是目的不当的基本含义。
  
  目的不当一般都与恶意动机相连，恶意动机非常复杂，难以类型化，本文仅列举如下几种较为常见的情形：
  
   1、牟利。即牟取不正当的利益。不但包括执法者牟一己之私利，还包括为本单位、本部门牟取不正当利益的情况。比如，某车管所为了给职工多发奖金，在对车辆征收规费的同时，加收不应征收的各种附加费。
  
   2、徇私。指的是行使自由裁量权仅从私人感情或利害关系出发的情况。比如，公安人员在处理治安行政案件时，考虑到加害人是自己的亲戚或领导的家属，而对其作出畸轻的处罚决定。
  
   3、报复。指的是基于个人或小团体之间的恩怨，而假借行使职权的手段对相对人实施打击的情况。比如，工商局工作人员要求摊位位置较好的张某将其摊位串换给他的熟人，张某不从，于是他就将张某的百货店予以查封，换上门锁，并贴上封条[27]。
  
   4、满足虚荣心。指的是行政机关领导及工作人员急功近利，在片面追求所谓“政绩”、“荣誉”心理的驱使下，作出不当行政行为。比如某地卫生部门为了在全省卫生工作评比中拿到好名次，命令农贸市场所有摊贩在卫生大检查的三天当中不准营业。
  
  确认恶意动机的存在是一件比较困难的工作，因为我们无法深入执法者内心去探求其真实的主观状态，但是我们可以基于一般的常识和经验，通过对执法者一系列行为的观察作出判断。比如前面举的四个例子当中，法院只要查明例子所说的事实，就可以根据执法人员的一系列行为确认其含有恶意动机。
  
  目的不当不外以下两种情况之一，第一，受恶意动机支配的行政行为违反公共利益，即该行政行为的直接的、可以合理预见的结果是使公共利益受到某种明显的损害。比如，某地政府在对基础设施建设项目进行招标时，主管人员基于私人关系将项目给了要价较高、条件较差的投标者，这里的政府行为就违反了公共利益；第二，受恶意支配的行政行为虽不直接违反公共利益，但违反法律设定自由裁量权的特定目的。比如，地方政府确定草原上的行车路线应当以保护草原为目的，但若某地政府指定的路线超出习惯路线占用他人使用的草场就属此种情况。
  
  上述情况比较单纯，如果一个具体行政行为中既有合法目的，也有非法目的，是否属于目的不当？比如，公安机关以充实小金库为目的而去抓赌，在此过程中对确有赌博行为的相对人作出处罚决定。对此处罚决定如何认定？笔者认为，解决这类问题的最根本标准就是看非法目的（恶意动机）的影响力。依矛盾律的观点，矛盾的主要方面代表事物的性质，若非法目的是主要目的，则属目的不当，反之则仍属于合法具体行政行为的范围。判断非法目的是否主要目的的方法有，第一，看作出该具体行政行为的事实根据与非法目的有无关联。就前述案例而言，就要看充实小金库的目的与赌博行为之间的关联性，如果排除充实小金库的目的，则赌博行为未必会发生，比如相对人的赌博行为是由于公安授意卧底人员进行怂恿、引诱或其他各种“警察圈套”所致，则可以认为充实小金库是主要目的；反之如果必然发生，则该处罚行为即合法。第二，法律适用的尺度是否偏离常态。比如，某税管人员向一个体商店索要好处遭到拒绝后，怀恨在心，在后来的税务大检查中，发现该商店有漏税行为，假设对该漏税行为一般在幅度最低线处罚，而其在最高线处罚就属于目的不当；若其仍在最低处处罚，而只是对该店主态度有些刻薄，则仍属合法处罚行为。
  
  （二）错误的事实认定
  
  由于专门知识、技术等方面的局限性，法院越来越多地在事实认定问题上采取尊重行政机关判断的态度，但是这决不意味着司法审查的放弃。美国是在这方面走的最远的国家，但是联邦最高法院对行政机关的终局事实裁定主张仍然是坚决反对的，因为最高法院认为，如果支持行政机关的主张，则意味着行政机关就“可以摒弃一切证据规则，而根据行政命令随意作裁定。这种权力------与公正司法是不一致的，它是宪法所谴责的那种专断弄权”[28]。事实认定包括事实是否存在的认定和事实性质的认定，对裁量行为在这两方面的审查标准分别为缺乏可定案证据和不合理的定性。
  
  1、缺乏可定案证据
  
  行政机关在作出行政决定前，对事实之有无的判断往往在一定范围内存在选择余地，这就要求行政机关在审查证据方面不但要遵守法定证据规则，同时也要遵循合理性原则。那种“可以使理智的人作出裁定的那种证据”[29]即依照合理性原则可以采信的证据就是可定案证据。既然合理性的最核心含义是公正，那么，如果将行政机关提供的证据作为事实性质认定的依据存在着明显的不公正，则法院就应当以缺乏可定案证据为由推翻此事实认定。法院对可定案证据的审查应当在对被告行政机关举证和原告提出反证进行对照分析，并充分考虑诉讼各方参与人的意见的基础上作出结论。
  
  2、不合理的定性
  
  行政机关在对事实定性方面有时也存在较大的选择余地。典型的情况是，行政管理法对某种法律事实设定若干等级（情况）或某些附加条件。比如《渔业法》第30条规定了违法捕捞和违法捕捞情节严重两种情况，行政机关对于违法行为是否属于情节严重往往存在很大的自由裁量余地。行政机关对事实定性同样要遵循合理性原则，而不可任意为之。具体地说，行政机关对事实的定性不但要符合法律的规定，而且法律的规定不够明确时，还应当在坚持法律原则及基本精神小前提下，参照各种理性的载体（行政惯例、风俗、习惯等），对事实作出合理的定性。比如，某工商行政部门以个体户某甲出售电筒超经营范围为由作出行政处罚决定，因其认为电筒属小五金，而某甲的经营范围仅限于百货。而电筒究竟属于那一类，根据法律规定固然难以判断，但若行政惯例或交易习惯都将电筒归于百货类，则该工商行政部门对事实的定性就是不合理的。
  
  （三）不正当的考虑
  
  不正当的考虑指的是，行政主体在作出具体行政行为的过程中，遗漏了应当考虑的事项或者考虑了不应当考虑的事项。
  
  1、遗漏了应当考虑的事项
  
  应当考虑的事项一般包括以下两个层次：第一，法律明确规定的情况。比如，在决定是否对违反治安行政管理的行为免于处罚时，必须要考虑该行为是否属于《治安管理处罚条例》第十六条设定的下列三种情况之一，即是否情节特别轻微、主动承认错误及时改正或者由于他人胁迫或诱骗。第二，法律没有明确规定，但是结合该法的其他条文，可以推导出应当考虑的事项。水法第二十七条规定：“禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。”这里对于围垦河流申请的批准当中应当考虑的事项并未明确规定，但是从总则当中可以发现是否有利于开发、利用、保护、管理水资源和防止水害、改善生态环境都是应当考虑的事项。行政机关如果在作出行政决定时遗漏了以上二个层次的事项，就必然会出现较为严重的不公正结果。
  
  2、考虑了不应当考虑的事项
  
  不应考虑的事项指的是，没有任何依据能够表明，该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性，以致于任何具有一般理智的人都不会认为该事项可以被纳入考虑的范围。比如，申请公务员考试者头发的颜色[30]就明显不属于应当考虑的事项。如果行政官员可以“随便以自己头脑里想象的任何理由或目的行事”[31]，在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据，则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。
  
  （四）法律适用不当
  
  法律适用不当指的是，行政机关在法律适用尺度上所呈现出的不公正状态。包括如下两种情况：
  
  第一，不合理的解释。比如，按照有关工商行政管理法规，工商部门对于个体户无照经营的行为应当予以取缔，在一起案件中，工商部门将取缔行为解释为可以采取使个体户经营行为不能继续经营的任何行为，并根据这种理解将个体户用来经营的房屋予以拆除。
  
  第二，反复无常。指的是行政机关没有合法的理由，先后就同一事实作出数个不同的行政决定。这种情况下，将数个行政决定单个看，或许都符合合理性的要求，但由于这种变更本身没有合法理由，从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。比如，税务部门对某违法个体户罚款100元或300元均属于合理范畴，但是，税务机关先作出罚款100元决定后，没有任何理由又变成了300元。这种无端的变更就使300元的罚款决定成为一个严重不合理的决定。
  
   实践中，有些行政机关对反复无常指控提出的最常见的抗辩理由是纠正错误，两者如何区别？笔者认为，最大的区别就是先前作出的行政行为是否合法。先前的行政行为不违反法律的强行性规定的就是反复无常；而违反法律强行性规定的则为纠正错误。比如，行政机关先许可相对人从事烟草经营，待其投入运营后，又以市场饱和为由撤回许可就属于反复无常，而如果行政机关许可相对人设卡收费，由于乱收费本身就为法律所禁止，所以行政机关收回许可就是纠正错误。当然，在纠正错误的情况下，有时要考虑相对人是否为善意及行政机关是否有过错，以决定是否要对受损害的相对人负赔偿责任。