2018理想与现实的冲突和对接

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　　内容提要：依法治国的关键在依法行政，而依法行政的难点在于行政执法。近几年来，重庆市通过贯彻依法行政的方针而在行政执法方面取得了较大的成绩：明确了执法机构的主体地位、职责权限，试推了行政执法责任制，健全了执法监督检查制度，加强了对执法人员的职业道德、守法意识教育和培训。但在行政执法实践中，重庆市也遇到了一些难点问题，在社会中就表现为各种各样的热点问题。本文拟对重庆市行政执法的一些热点问题作些剖析。通过剖析，这里面将涉及到对以下几个问题的解答：完成行政任务（发展）与依法行政的关系；如何处理社会公共利益与公民个人利益的冲突；执行法律、法规、规章与执行政策性文件和上级的指示的关系。
　　一、问题的提出
　　写作本文前，笔者对重庆市行政执法的热点问题进行了一定的调查了解，现打算通过切入典型案例的方式开始对重庆市行政执法的难点问题进行一番思考。
　　案例一：重庆市直辖后，为缓解重庆的老大难问题——交通拥挤、车辆乱停乱放。重庆市人民政府于1997年12月1日对市区内的主要街道提出了治理整顿的要求，发出了《重庆市人民政府关于进一步加强主城区道路交通管理的通告》（此通告共22条，被称为政府七号令）。内容是：治理中巴车乱停乱放，宣布取缔机动三轮车（残疾人专用），对于不执行《通告》规定的，将追究当事人的行政法律责任，最严重者可以给予15天行政拘留（见《通告》第13、14条）。《通告》引起了一些从事三轮车个体营运者（不合法的营运）的不满。
　　象此种类型比较多的是：还路于民查处摊点的《通告》，清理整顿的《通告》，争优创卫的《通告》。它多属于政府突击性地解决某个领域阶段性问题的临时性措施。
　　案例二：重庆市***区为承建公共工程，决定某规划区内398户居民搬迁并委托区***单位负责拆迁安置工作。其中306户居民被安置在**小区商品房中。但该安置地缺少公共设施、交通不便，房屋质量太差，引起居民诉讼。
　　近来，在重庆市各区蓬勃建设商业街、步行街的过程中、在道路建设、公共工程建设等中，有些住户是解放前购买土地建的房子且持有地契，政府在对这种私房进行征收时应否给予补偿？再者，许多拆迁房只能安置在郊区，房屋的地理位置显然不如以前黄金地带，这类案件涉及面广，处理不当将会影响政府与市民的关系。
　　案例三：重庆市***区***企业与***区村镇建设开发公司**分公司因房屋买卖合同纠纷于2001年4月12日诉讼到某区院。后上诉某中院。在我看来，该案引起诉讼是因为政府的不依法行政行为所引起的，建工业小区和农民新村本是好事，但**区政府办公室的批文（我们暂且称其为政策性文件）与国家的有关法律、法规相抵触了。如何处理好这二者之间的关系？这种“先上车后买票”的行为虽然符合重庆市大力发展经济的决策，但这种做法有违法律时我们该如何看？法院又该如何办？
　　我选注的以上行政执法案例可能不太典型，但由此类似案例可以引出不少的问题和思考。
　　就第一类型事件来说，在重庆市屡有发生，比如为还路于民而进行的清理马路摊点市场的行政行为、为迎接某首长或上级检查团的检查而实施的清理行为（这些清理决定一般都以《通知》、《通告》方式发布）、为争优创卫所实行的一些摊派行为等等。这类事件暴露了以下法律问题：一是为配合中心工作、中心任务而实施的突击性、阶段性的行政行为。重庆市作为直辖市后，为树立直辖市的形象，重庆市人民政府常常会布置环境、卫生、交通等方面的清理整顿任务，各有关机关全面出动，行政执法机关也借机清除违法现象，解决久拖不决的老大难问题。这种突击性、阶段性的行政行为容易出现矫枉过正的现象，也易给市民造成行政执法时紧时松的不良印象。二是被整治的对象既有违法者，也有不违法但不符合整治要求的。对于前者当属于清理之列无可非议，对于后者如市场摊点尽管妨碍了市容不符合环境整洁要求，但此行为并没有违法，当然若在经营中有违法情节则当别论。在这里，行政执法机构采取行政措施的直接依据是上级下达的行政命令，没有具体的法律依据，表现为执法的随意性。三是一般组成联合执法小组共同采取行动。常常是工商、税务、规划、派出所等部门联合执法。重庆市在行政执法中推行综合治理策略，各区、县均设有综合治理办公室，由其负责组织协调各执法机构共同执法。在实际执法过程中各执法机构又都乐于邀请公安机关或其派出所参与执法。作为执法主体问题，《行政处罚法》第十六条已经明确规定，只有经国务院或授权的省级人民政府决定的机构才能行使其他机关的职能，非依法成立的综合执法机构不具备执法主体的资格。在还路于民清理整顿马路摊点的行政执法中，由街道、工商、公安派出所联合发布的《通告》，其发布者是不具备行政执法的主体资格的，因此其发布的《通告》应当是无法律效力的。四是街道办事处是处理这类纠纷的主要角色。重庆市的具体行政执法工作是由各区、县的职能局及街道办事处进行。一般是职责在街道而权限又在职能局，这给街道工作压力很大，一方面它要完成上级政府下达的各项任务，另一方面法律、法规却没有授权给它行政执法的职权，街道动一动就有可能超越职权范围，街道工作该如何干？行政执法的具体工作将走向何方？
　　就第二类型案件来说，它涉及到在行政执法中如何正确处理社会公共利益与个人利益的关系问题，这类问题也是行政执法中的一个热点。政府在这类行政执法中的问题：一是在观念上，长期以来国家要求以国家、集体利益为重，当国家利益与个人利益发生冲突时应以国家、集体利益为重。这种观念也深植于行政立法和行政执法中，这种观念作为一种道德标准和公民行为准则理所当然，应予鼓励和提倡，但这种观念容易使人产生歧议，误认为为了国家、集体利益可以牺牲个人利益，导致行政执法偏向，甚至于成了某些行政执法违法的借口。我以为，在法律关系上，不管是国家、集体还是个人利益，均应得到法律的保护，根据现代行政法的基础理论——“控权+服务”论，在行政价值导向上要求公私利益都要兼顾，依法保护公民的合法权益不受侵犯。根据这一理论，一方面为了公共利益的需要，公民应无条件地服从拆迁安置，另一方面政府对拆迁户应妥善安置解决拆迁户的实际生活困难，补偿其经济损失。这也是行政合理性原则的要求。二是在具体操作中，政府管理行为越来越商业化，混淆了行政行为与民事行为的界限。一般来说，政府在公共工程开发建设中委托开发商、拆迁部门等非政府组织办理拆迁安置工作符合现代行政观念。问题在于如何正确处理政府与开发商、拆迁部门的关系，避免开发商借助政府权力侵犯住户利益，而政府又袒护开发商的情况发生。政府与开发商应是监督与被监督的关系，而开发商与住户应是民事法律关系。开发商与住户的拆迁安置通过双方协商解决，政府对开发商的工作进行监督管理。
　　就第三类型案件来说，它主要涉及到行政执法机关的执法依据的问题，行政法律规范之间的冲突不一而足。归纳起来主要表现为以下几种类型：1、直接冲突，这类情况不多，主要由于政策性文件早于法律、法规颁布还没有修改。2、地方政府政策性文件（命令、批示）修改法律、法规的规定。行政立法机关一般均授予行政执法机构对其所执行的法律、法规的解释权。有关行政执法机构在行使解释权的过程中，有意无意地修改了法律、法规的有关规定。3、地方政府政策性文件与法律、法规的立法宗旨相悖。每一项法律、法规的出台均有一个明确的目的，法律、法规的第一条都开宗明义地说明了。行政执法机构执行该法必须符合立法意图，这也是行政合理性原则的要求。但有些政策性文件对执行法律、法规的解释性规定已经背离了立法的目的。
　　造成政策性文件与法律、法规冲突的原因主要在于以下几个方面：一是立法权与解释权混淆不清。根据法律法规的授权，行政执法机关对其所执行的法律、法规具体应用中的问题有解释的权力，但往往在具体的解释过程中，解释机关又创设了新的行为规则，行使了本应由立法机关行使的权力。二是行政法律、法规的规定太原则、太笼统，又给行政执法机关解释法律法规增加了随意性。行政执法机关为了执行法律法规的规定，有时必须作出具体的掌握尺度的硬性规定，这些硬性规定常常有背离立法初衷的情况发生。三是地方保护主义也是导致地方性、政策性文件与法律、法规相冲突的一个重要原因。
　　二、重庆市行政执法难点问题给我们的启示
　　客观现实给重庆市行政执法工作提出了这样几个问题：如何正确处理好完成上级布置的行政任务、实现行政管理和行政服务目标与坚持依法行政的关系；如何正确处理公共利益与公民个人利益的关系；如何处理执行法律、法规、规章与执行政策性文件的关系。
　　（一）通过对以上案例的分析，为了正确处理好完成上级布置的行政任务、实现行政管理和行政服务目标与坚持依法行政的关系问题，我认为在重庆市的行政执法工中当前和今后一般时期内应重点做好以下几项工作：
　　1、行政执法工作应经常重视，要坚持突击性执法与经常性监督检查相结合，反对仅仅是下达任务、搞突击。搞突击检查就说明了我们平时的行政执法工作软弱无力，加强对管理对象遵守管理法规情况的经常性检查是行政执法机构的职责，只要做重平常的监督检查，既可以及时发现并处理违法问题，也可以避免上级下达任务时的忙乱。
　　2、积极做好善后工作，维护行政相对方的合法权益。实行综合治理是树立重庆直辖市形象的重要举措，行政执法机关责无旁贷。在整治中，有时也会涉及到对合法进驻场地的摊点进行清理，对此是采取与违法者一样的处理方法还是妥善处理，这涉及到我们执法人员的法律意识强不强，从管理角度看，进行治理整顿确有必要，但对摆摊设点的合法经营者可以采取协商的方式为其另行安排场地或补偿其经济损失方式，这既完成了任务又避免了违法，切实保护了相对方的合法权益。
　　在实行综合治理的行政执法中，行政执法机关必须树立管理意识和服务意识，由其是服务意识，不要认为行政执法仅仅就是行使强制执行权、处罚权，执法中也存在服务于民的这种内涵。行政执法既是管理，同时又是服务，并且服务更为重要。说到此，这涉及到对行政执法性质的认识。何为行政执法？行政法学界还没有统一定论。目前有三种观点：第一种观点认为，行政执法是指行政主体实施宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章等法律规范的行为。这种观点是一种广义的行政执法，这对行政执法作了一种宽泛的理解。第二种观点认为，行政执法是指行政主体基于行政处罚权、行政强制执行权而对行政管理相对人采取的直接影响其权利义务，并对行政相对人履行义务情况进行监督检查的活动。这种观点是一种狭义的行政执法，它更多地体现了行政权所具有的统治性，实际部门的同志对行政执法多是这样理解的。主要是我们执法时没有服务于民的意识所造成的这种认识。第三种观点认为，行政执法是行政主体依照法律和立法精神对社会生活进行组织管理的活动，是行使行政权的一个过程。我认为，行政执法应是行政机关依法对社会事务进行管理和服务的活动。我强调的是行政执法既是一种管理，同时也是一种服务。因为，（1）行政机关对其内部的管理和服务的活动应属于行政学研究的范畴。（2）行政机关对社会事务不仅要管理，也不能仅仅行使强制权和处罚权就了事，同时必须为社会提供服务；这也是我们为什么需要这个政府的重要理由，我们的政府既要管理于民，更要服务于民。（3）行政机关对社会管理和服务不仅要依据法律，同时还要依据法规、规章等法律规范。这就是我为什么把管理和服务同时作为行政执法内涵的理由之所在。
　　3、坚持行政执法机构之间的相互分工原则，由相应的行政执法主体行使执法权。在行政执法中，除由重庆市地方性法规设立的或由重庆市政府依法决定成立的综合性执法机构具有综合执法权外，行政处罚决定必须严格遵守《行政处罚法》的规定，由处罚法规定的有权主体作出。为了统一执法，建议制定《重庆市行政执法和行政执法监督暂行规定》。当然，在行政执法中，为避免重复处罚，节省执法成本，强化执法力度，可以由综合治理办公室组织有关部门共同进行执法监督检查。但要明确综合治理办公室和检查组本身不是行政执法的主体。不能以综合办公室和检查组的名义作出行政处罚决定，而应根据违法情况由相应的执法主体作出行政处罚决定。这既发挥了联合执法的长处，又避免了行政执法主体的不合格的问题。