2018调解与行政诉讼制度创新

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　　　人类选择了法律，并在崇尚法律的同时不间断地对法律提出质疑，尝试用法律以外的机制弥补纯粹法律统治的缺陷。法律自身本无善恶可言，因为无生命的法律在绝对意义上俯首听命于人类。我们在希冀法律实现我们赋予它的正义价值之时，切不可忘记，法律的制定和实施都是由人来完成的。
　　——题记[1]
　　一、一个实践对理论提出的挑战
　　在行政诉讼中是否适用调解，是当前理论界与实务界争论较大的一个问题。所谓调解，是指在诉讼过程中，在法官的主持下，双方当事人自愿协商、互谅互让、达成协议、解决纠纷的活动。我国《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”由于调解的本质特征是始终尊重当事人意志，使当事人在自愿的前提下参加调解过程，在互相理解的基础上达成共识，从而使纠纷得到解决。因此，调解原则成了民事诉讼的基本原则，法官在诉讼中对争议问题的调解成为人民法院非诉讼解纷止讼的主要方式。理论界从民法角度出发认为，一切调解的基础以相关当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解，因为只有在当事人双方相互放弃某些权利，或是一方主动放弃某些权利的情况下调解才有可能，无权利放弃即无调解。这个结论显然对行政诉讼适用调解极为不利。因为，一般认为，民事案件双方当事人法律地位是平等的，调整它们之间争议的原则是平等、等价、有偿的原则。而由人民法院受理的行政案件，一方当事人是行政机关，另一方是受行政机关管理的公民、法人或其它组织，它们之间的法律关系（行政法律关系）存在不平等，调整它们之间的争议不适用平等、等价、有偿的原则。对于行政机关来说，行政权是国家权力，不存在实体上的自由处分权，“法律授与行政的职权，实际上也就是赋予行政机关以义务和责任，行政机关必须尽一切力量保证去完成。因此，行政机关的职权从另一个角度说就是职责，职权与职责是统一的，是一个事情的两个方面。放弃职权，不依法行使职权，就是不履行义务，就是失职，应该追究法律责任。”[2]许多人认为如果允许行政机关把法律授与自已的权力与相对人作交易，必然意味着国家利益、公共利益被出卖。正是这种观点使人们在设计行政诉讼制度时将调解划入禁区，并在行政诉讼法中作出明确的禁止性规定。[3]但是，我们千万不可因理论有了某种现成结论而天真地认为实践理所当然地要被“指导”，进而墨守成规，无心研究现实存在的问题，这种做法如果不是一种偏见就是有意回避矛盾，长此以往，将有害于我国行政诉讼的健康发展。
　　有数据表明，自我国行政诉讼法颁布以来，人民法院审理的行政案件平均每年保持二位数的增长，至1999年共受理一审行政案件57.5万件，1999年受理的一审行政案件是1989年的近10倍，案件的种类由原来主要只有公安、土地、林业等几种，增加到50多个种类，几乎覆盖所有行政管理领域。[4]与此同时，行政案件的结案方式也有显著变化，有学者通过考察1988年至1995年来人民法院审理行政案件的统计数据，发现一个令人深思的现象：在人民法院的行政案件结案方式中，撤销被诉具体行政行为的比例变化不大，大体占当年受案总数的20%上下，而维持被诉具体行政行为的比例变化明显，由49%下降到17%，与此同时，原告撤诉的比例却随着维持被诉具体行政行为的比例缩小而从27%扩大为51%[5].这组数据似乎在告诉人们，大量不能被维持的具体行政行为之所以没有体现为人民法院判决撤销率的上升，是因为被急剧增长的原告撤诉率所抵消。在这些撤诉中，因被告改变具体行政行为原告申请撤诉，获人民法院准许的占大多数。有人认为，大部分的撤诉案件实际上采取了逃避司法审查，进行庭外和解的方法，这是与法律精神相悖的，是“超出《行政诉讼法》第54条规定判决方式之外采取的、又无法直接辩明法院态度的第三条道路”。“第三条道路的选择与确定，表明在我国正隐约而又顽强地表现着一种与行政诉讼制度民主精神相抗衡的亚文化”[6].还有人认为高比例撤诉率已经给行政审判的正常开展带来危害，表现为：（1）严重影响了行政诉讼所追求的社会效果。（2）法官的公信度下降。（3）法院的威信降低。（4）影响法律的严肃性。（5）影响法官素质的提高。[7]显然，高比例撤诉率的背后是法官所做的大量动员息讼工作。一方面是法律的禁止性规定，另一方面行政案件却日益增多地通过调解结案。为什么在行政诉讼调解问题上，理论与实践如此脱节，究竟是实践走向了误区，还是理论滞后效应使然？为什么法官（尤其是基层法院法官）明知不可为却为之，调解在行政诉讼能否找到其合理基础？对以上数据，笔者不排除其中相当部分的撤诉案件存在各种非正常因素，但确信如果一个理论不能很好解释现实，不能引导现实潮流，却日益被现实潮流所抛弃，终究不是好理论。应当说，法律规定行政诉讼不适用调解，其初衷除了杜绝行政机关“出卖国家利益、公共利益”外，更主要是防止被告行政机关利用其特殊地位迫使原告放弃其合法的诉讼请求。但是，诚如有学者言：“事实上，允许调解未必损害原告利益或者公共利益，不允许调解也不见得能够保护原告利益和公共利益。”[8]如果将司法的种种消极现象都归咎于调解就不无偏颇。
　　依笔者之见，原告在行政诉讼中虽然拥有撤诉的权利，但这个权利的行使在大多数时候与行政机关是否改变自己的行政行为相联系的。行政诉讼能否适用调解，主要取决于一个基础和一个条件，基础是行政机关对其职权拥有处分权，条件是行政机关在诉讼中行使处分权不损害国家利益、公共利益，只要我们承认行政机关对其职权的处分权，并肯定这种处分权的行使并不必然以损害国家利益、公共利益为代价，行政诉讼就可以适用调解。那种反对在行政诉讼中适用调解的理论，其实是将调解完全建立在行政机关废弛行政职权基础上，将行政机关对职权的处分等同于放弃职守，将行政机关灵活执法与依法行政对立起来，暴露其对行政执法活动复杂性的认识片面性、绝对性，已经给我国法学理论和实践带来消极影响。
　　二、调解的理论基础：合作的行政与合理的规避
　　作为调解的主要当事方，行政机关与行政相对人是一对矛盾的统一体。过去相当长一段时期，受英美“控权论”思潮影响，行政法学界更多看到行政机关与相对人、行政权力与公民权利具有明显的对立性，认为行政权力的存在与公民权利的行使存在内在的、不可消除的紧张关系。“行政权力与公民权利对立关系的基调成为：行政权力如扩展一定会以侵害公民权利为绝对条件，行政权力的严格控制则一定有益于公民权利和自由的实现。”[9]既然行政权力与公民权利具有的不可调和性，二者的对抗就没有妥协的可能存在，当行政争议降临时，行政机关与相对人只有在法庭上进行一番你死我活的交锋，以求得权力和权利的平衡。但是，自二十世纪三十年代以来，在西方国家，随着社会生产力的发展，经济规模日趋庞大，经济运行日趋复杂，尤其是给付行政的兴起，行政权力对社会经济生活的干预空前加强，权力范围不仅大大扩展，而且内容也发生了质变。政府由专守处罚、制裁违法行为职能的“夜警”向为社会提供各种福利的全能政府转变。行政就是管理，管理就是服务。“行政权力正在不断增长、扩大并富有积极性为行政相对人权利服务，公民由此也越来越多地从行政权力的运用中受益，权利也就在不断增长。”[10]政府行政职能的转变，使人们在与行政机关打交道时更多地看到共同的利益，而不再屡屡嗅到对抗的硝烟。现代行政法的确立，成为了这种变化的标志。英国学者詹宁斯等人就提出，行政法是有关行政的法，它决定着行政机关的组织、权力和义务。我们可以说，行政法包括了有关公共健康、社会保险、公路建设、教育以及水、电、气的供应等等的法律。显然，他们已不再认为行政法仅仅是有关控制行政权力的法。[11]现代行政法理论认为，行政管理已不再仅仅是行政机关单方意志的体现，更多的时候，这种行政管理表现为行政机关与行政相对方的合作，只有合作的行政才能使行政机关节约行政成本，提高行政效率，使行政目的得以圆满实现。对相对人而言，参与合作的行政，能使自己受益，享受行政机关提供的高质量的服务。行政机关与相对人的这种合作越充分，两者双赢的可能性就越大。台湾学者陈春生对合作行政的优越性提出过这—见解：“增加行政与相对人合作—一可减少因法规范之不确定概念带来法不安定性，同时亦使避免潜在之冲突，降低事后法律争执之可能性。”[12]在日本，行政模式通常采取较温和的手段，非权力行政的手段较多，因此事前既然通常得到理解或事后同意，因此纷争进入法院，向法院起诉，由法院解决的情况就比较少。[13]
　　需要指出的是，合作行政意味着行政机关必须走出机械执法的历史老路，对自己所做的行政行为根据需要作出变通，在与相对人的征询、协商、沟通中使行政行为更合乎实际地做出。尤其是在给付行政行为中，行政机关要正确履行给付职能，离不开受益人的参与，行政机关也需要通过与受益人的协商、沟通，增进对受益人利益、愿望、处境等相关情况的了解，据此掌握必要的信息和资料，保证准确地作出行政决策。可以肯定，行政行为的不断做出与变更贯穿于行政机关与行政相对人之间互动过程中，行政机关既可以在行政程序阶段与相对人达成妥协，也可以在相对人起诉以后。如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人达成妥协，而这个处分权的行使，并不必然以损害国家利益、公共利益为前提，相反，在给付行政中，这个实体处分权更能保证行政机关以符合法律精神的方式实现其行政目的。因此，我们应当承认在现代行政管理活动中，行政机关有必要、有可能在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段处分其行政职权。
　　有人会认为，如果认可行政机关有权在诉讼阶段与相对人达成妥协，并作出让步以换取相对人撤诉，会使违法的行政行为就此逃避司法审查，置行政诉讼制度于虚设的境地。无庸讳言，作为一种典型的诉讼外解决纠纷方式，调解省略了繁冗而形式僵化的程序，较少依赖法律规范支撑，而审判则往往是在事实调查之基础上按照法律规范进行一套缜密的逻辑推理，其结论建立在遵循严格程序的基础上。因此，从法律实施的外观看，正式审判更引人注目。但是，我们是否可以就此得出结论：经过审判的案件是适用法律的结果，调解的案件不是适用法律的结果？或者认为，人民法院通过宣判行政机关行政行为违法比行政机关在诉讼中自行纠正违法的行政行为更有积极意义呢？笔者不这么认为。因为在行政诉讼中，行政机关之所以可以在法官的调解下改变业已作出的行政行为，以换取相对人的撤诉，最重要的原因是行政机关意识到该行政行为违法且依照行政诉讼法将被撤销或变更。在这里，法律无疑起到促使行政机关主动纠正错误的作用。在行政机关改变其行政行为前法律已经被“预先”适用了一番。如果说最终判决是特定案件的正确处理结果，那么，行政机关和相对人完全可能根据法律规定预测到这个结果，并以这个结果为参照主动调整各自诉讼策略。如果说这是行政机关的一种规避行为，也仅是规避被法院宣判的结局，法律旨意、原则精神并没有被规避，法律的目的已经在调解所达成的协议中实现了。正因为如此，有学者认为“当法律规避不可避免或有必要的情况下，法律规避也许并不那么可怕，因为规避的存在本身就表明规避者意识到国家制定法或一种权威的存在。当他们努力规避国家制定法时实际上也正是在一定程度上接受国家法律的规则。”[14]行政机关由于接受调解而改变违法的行政行为，避免了败诉所带来的负面影响。相对人撤诉，可以节约解决争议的成本，减少因司法有限变更权所带来的讼累。因此，从某种意义上说，这种规避行为既没有破坏国家法律实施，又最大限度地保护了相对人的合法权益，因而具有合理性。
　　三、调解在行政诉讼中的具体运用
　　在构建我国行政诉讼调解制度前，首先应当考虑一个非常重要的问题，即在行政诉讼中调解的适用范围究竟有多大？什么样的行政案件不适用调解？我们可以通过实证的方法，对不同类型的行政案件进行逐一分析，找出有关案件适用调解的原因、特点，为行政诉讼调解规范化提供一些实践依据。
　　（一）行政裁决案件的调解。行政裁决是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。因行政裁决而提起的行政诉讼不同于一般的行政诉讼，行政机关不单要作出行政决定，而且要解决民事争议，由此形成的法律关系也不是双方法律关系而是三方法律关系。一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，当事人的民事主张已经随着行政诉讼转化为一种行政诉讼请求，人民法院在审查行政裁决行为时，必然会涉及到查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间的民事权利义务关系确定是否正确合法为准。但是，人民法院在审理这类行政案件，一旦发现行政裁决显失公平时，往往陷入困惑的境地：判决维持，显然不合适；判决撤销，不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环诉讼；判决变更，《行政诉讼法》又没有赋予人民法院直接变更权。在这种情况下，人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，则可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然，行政裁决案件能否调解成功，关键在于民事纠纷当事人的和解，如果民事纠纷当事人双方达成了和解，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关变更或撤销行政裁决行为，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。因为“原告（第三人）对自已权利的处分，在一般情况下不构成对行政法律关系的侵害。如果原告（第三人）放弃权利，行政机关的裁决是可以变更或撤销的。因为变更或撤销裁决不仅与该项行政行为的目标一致，而且无碍于行政诉讼目标的实现。”“从法律上肯定这种（行政裁决）行为的不可变动性并无多大实际意义”。“[15]
　　案例1：某房屋开发公司在“花园广场”片区拆迁中，提出甲地或乙地二种现房安置方案，但被拆迁户张某以甲乙二地位置较偏为由拒绝搬迁，公司遂申请某区房屋主管部门裁决，某区房管部门裁决张某必须在十日内接受开发公司所提供的安置方案，腾退被拆迁房屋。张某不服，向某区法院提起行政诉讼，要求撤销该拆迁裁决。由于某区房管部门作裁决时存在程序违法，面临败诉，在房管部门的协调下，开发公司与张某达成在丙地的安置方案，张某遂申请区法院撤诉。法院审查认为，行政机关作出拆迁裁决的意义在于督促被拆迁人及时搬迁，现拆迁人与被拆迁人已达成协议，拆迁裁决的督促作用已经消失，被拆迁人在利益受到保护的前提下申请撤诉，不违反法律规定。遂准予撤诉。
　　（二）行政合同案件的调解。行政合同是国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。对于行政合同，理论界存在二种极端的认识：一是否认行政合同的存在，认为行政机关与民事主体所订立的所有合同都是民事合同，应受私法调整。二是认为行政合同本身就是行政机关执行公务或履行行政职责的手段，因行政合同引发的纠纷是行政纠纷，只应受公法调整。笔者既反对否认行政合同的存在，又反对在行政合同纠纷中过分强调行政特权。行政合同首先应是合同，是合同就应具备一些合同的起码要求，如合同双方当事人意思表示一致，合同应具有互利性。在这个基础上，再强调合同的行政性，保证合同为实现行政主体的行政管理目标服务。“行政合同中合同是基础，行政是例外，它是民事合同的一种特例。”“行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合。”[16]那么，行政主体在行政合同纠纷中，是否可以处分自己的权利（权力）？笔者以为可以。因为行政机关订立行政合同并不必然要求明确的法律依据。在古典法治时代，受“无授权即无行政”思想的影响，行政机关任何行为都强调议会授权。在现代法治时代，在日益要求行政机关承担更多社会职能的今天，凡事都要求授权已不现实，尤其是大量并不涉及限制公民自由权利的行政行为。尽管行政主体订立行政合同是行使行政权力的一种方式，而且以实现行政任务为目的，总体上应有制定法上的根据，但是，作为“行政法私法化”产物的行政合同，与可能侵害相对人人身自由和财产安全的负担行政行为相比，其权力色彩已大为淡薄，订立行政合同作为一种授益行政行为或复效行政行为，只要是在行政机关职权范围内，除非存在法律明确禁止性规定外，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同自然不应构成违法。“订立行政合同并不需要行政主体动用行政权，所以坚持订立行政合同必须有直接法律根据未免太过机械。”[17]正因为行政合同的私法特性，使行政机关在与相对人签订行政合同时应当遵循私法的一些基本原则，如公序良俗原则、信守约定原则、情事变更原则、无因管理与不当得利原则等等。如果在行政合同案件中，行政机关依据私法原则对其在合同中的权利义务做出增减得失的调整，人民法院很难拒绝。
　　案例2：某乡政府为了完成全乡宜林荒山绿化达标任务，与村民赵某签订20亩荒山的林木种植承包合同。合同规定由乡政府每年以优惠价向赵某提供林木幼苗，赵某必须在三年内完成20亩荒山的绿化，且树木成活率达90%以上，林木所有权归赵某。第二年，某乡政府以赵某种植林木没有达到规定的规模为由，决定撤销与赵某的承包合同，改由其他人承包。赵某不服，认为乡政府没有履行优惠提供林木幼苗义务，违约在先，遂向法院提起行政诉讼。在法院的调解下，被告乡政府与赵某达成如期提供优惠林木幼苗，继续履行与赵某的承包合同的协议，赵某申请撤回起诉，法院予以准许。