2018论行政诉讼审前程序及其运行机制之构建

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　　一、行政诉讼审前程序制度层面及司法运作检视
　　行政诉讼审前程序，概指行政案件在受理之后、开庭审理之前，法院和当事人围绕开庭审理所进行的一系列准备活动的诉讼程序。在许多国家，经过长期的发展、完善，审前准备已成为诉讼程序中的重要环节，享有独立的程序地位。我国的行政诉讼法无审前准备的规定，司法实践中都是参照民事诉讼的做法，审前准备完全依附于庭审程序，无任何程序法意义上的效力。审判方式改革大潮肇始于民事审判方式而风起云涌，一些地方法院对行政诉讼审前程序进行了尝试性的改革，但自行其是、操作失范，至2002年7月24日最高人民法院颁布《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称《证据规定》），操作的规范化才初现端倪，但暴露出来一大“硬伤”，即立法滞后和改革超前的矛盾，不但无益于司法改革，也有损法律的尊严。
　　（一）行政诉讼的构造模式决定了其审前程序制度层面的三个基本问题
　　关于行政诉讼的构造模式，有学者指出，“建立强式职权主义、弱式当事人主义的构造模式”。［1］究其原因，当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体相当的前提下，但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡。［2］但这种为保障行政管理相对人和其他利害关系人（以下称相对人）合法权益而带来的职权主义特色并不导致其诉讼构造是“强式职权主义”，法院的职权主义模式是在当事人主义基础上进行的，二者应当是相结合的。法国是在行政诉讼中奉行职权主义的典型国家，但也还是当事人先举证，然后被告举证，最后法官查证。［3］从科学构建行政诉讼程序出发，笔者更赞同适用职权主义和当事人主义相结合的方式。
　　对于上述诉讼构造的问题，学界进行了一些讨论，讨论的视野逐渐拓宽，涉及到行政诉讼审前程序制度层面的一些基本问题，主要是举证时限、调解制度和简易程序。这些制度目前在立法上都是空白，但越来越受青睐。论其本质，都与当事人主义密切相连，但不排除法院为公共利益考量的职权主义色彩。其中，举证时限制度是审前程序机制构建的瓶颈，失却举证时限制度，整个审前程序毫无意义；调解制度和简易程序的创立是以举证时限制度为核心构建审前程序机制的需要，能够及时地维护相对人的合法权益，促进行政效率的提高。
　　第一，举证时限制度。法律不是哲学，证明结果和案件事实的一致性是相对的，为追求诉讼的经济效益，要求当事人在合理的期限内完成举证行为，是符合诉讼规律的，并不失却案件的公正。在WTO规则附件中的《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS协议）中规定，如果诉讼一方在合理期限内自行且无正当理由拒绝提供或以其他方式表示不提供必要的信息，一成员可授权司法部门基于向其出示的信息，包括由于未得到必要信息而受到不利影响的当事人提出的申诉或控诉，作出肯定或否定的初步或终局裁决。世界两大法系的审前程序都建立了举证时限制度，要求当事人必须在审前准备阶段对诉辩观点进行充分的举证，法庭审理阶段不得再提供新的证据及事实。就连曾经实行证据随时提出主义的德国，也于1977年颁布了《审判程序简易化促进方案》，以实现一庭终结为目标，确立了集中审理的基本原则。我国《行政诉讼法》没有确立举证时限制度，第43条仅规定，“被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提出答辩状”，没有规定不提交答辩状的法律后果。［4］《证据规定》颁行之前，有关当事人在二审程序和再审程序中还可以提出新的证据，不但严重危害了法院的审级制度，也不利于依法行政的推进。
　　第二，调解制度。行政诉讼中明确不适用调解，有学者分析其原因：首先是由行政案件的性质决定的，在行政法律关系中，行政法主体的权利和义务具有预先设定性，双方当事人不能自由处分其权利和义务，行政机关更不能随意地处分行政职权；其次是由行政诉讼的特点决定的，人民法院审理行政案件是审查具体行政行为的合法性，衡量的唯一标准是法律，依据法律评判的对象是行政权运用的事实。［5］但是，行政机关不得自由处分其权利和义务，并没有足够的理论支持，行政机关在诉讼程序之处自由处分其权利和义务的现象大量存在，不允许其在诉讼程序中和相对人达成调解的依据何在﹖如果调解涉及公共利益或第三人利益，法院通知第三人参加调解程序即可，完全可以确保公共利益和第三人利益不受侵害。构建行政诉讼审前新机制，要求当事人在审前充分接触对方证据，基于其合意在法律许可的范围内进行调解，是实现司法公正与效率的有效途径。
　　第三，简易程序。《行政诉讼法》的修改应当对不同案件的程序进行分流处理，对案情简单、标的较小的行政案件，可以适用简易程序，由审判员一人独任审理，审理过程不必完全遵循普通程序的步骤，审限也应缩短。［6］在行政执法实践中，更多的行政纠纷是与公众生活十分贴近的小额利益纠纷，如汽车违章的罚款、违反治安管理条例的制裁等，加之行政诉讼适用的诉讼不停止执行原则，适用简易、快捷的速决程序更符合保障公民权利的客观需要。在审前程序中，完全可以够赋予相对人要求即席裁决的权利，不必要都给行政机关十日的答辩期，使相对人通过简易裁判程序迅速地获得司法的救济，从而缩短违法行政行为对其权益侵害的时间。
　　（二）行政诉讼审前程序之司法运作
　　以上三个基本问题，我国的行政诉讼立法虽然保持着最初的空白，在审判机关的司法改革被激活后，又在一定程度上造成了立法和司法实践的不协调。审判机关基于长期以来操作的种种积弊，自然对这些学界推崇的制度趋之若鹜，其改革以诉讼证据制度为核心，又推动了诉讼程序的繁简分流。改革的历程是异常邓辛的。曾经是，法官为做到开庭时心中有数，在庭前与当事人广泛接触，大量调查、搜集证据，失去了应有的中立性和公正性。后又推行“一步到庭”、“直接开庭”的改革，但审前准备过度弱化，案件从立案到庭审之间出现了程序上的断层，只要案情稍微复杂，就要重复开庭，与诉讼效益相悖。之后，一些法院在行政审判中试行“证据交换制度”，虽然具体操作上自行其是，但一些基本成熟的做法还是逐步得到了最高司法机关的认可。最高人民法院于2000年3月8日颁布了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，第26条已对审前举证时效做了规定，但该规定比较宽泛，对证据交换规则、调查规则、审前会议等都未做规定。其后颁行的《证据规定》规定了“举证责任分配和举证期限”，使得有关做法相对统一。可以说，最高人民法院作为审判方式改革的集大成者，将各地法院一些较为行之有效的改革措施以司法解释的形式确立下来，一定程度上遏止了因操作失范造成的司法混乱局面，并对法律的修改、完善有前瞻性的促进作用，充分说明司法机关改革的魄力和勇气。但是，法院对逾期举证不予采纳涉及到当事人的诉讼权利的保护问题，属于诉讼基本制度的范畴，只能由法律来创制。审判机关作为法律的执行部门，对法律的随意解释、越权解释、扩大解释都只会破坏法律的严肃性，对法律建设进程的推进无任何裨益。如果有关司法解释的法律依据问题得不到解决，违背审判方式改革的原则和宗旨，［7］只能导致所谓的“改革”偏离正确的轨道，与既定的改革目标渐行渐远。
　　二、构建行政诉讼审前程序机制的目标和内涵
　　（一）公正和效率：构建审前程序机制的终极目标
　　最高人民法院院长肖扬指出，公正和效率是新世纪人民法院工作的主题。公正是司法制度赖以存在和具有至上权威性的基础，是司法永恒的主题，也是司法改革必须坚持的根本原则，但失之效率的公正是毫无意义的，二者本质上是统一的。“实际上这两者之间是相辅相成的，因为任何一套法律程序，之所以是公正的，在很大程度上也是符合效率原则的，至少和这一原则是不完全冲突的。从全社会范围来看，裁判的公正是最有效地利用社会资源，减少因为裁判不公而在资源使用方面的损失和浪费。”［8］然而，任何一种模式设计，要完美地体现公正与效率的双重价值是不可能的，追求公正，包括实体公正和程序公正与追求诉讼效率之间仍然有矛盾的一面，二者有时会发生冲突。行政诉讼中的“公正”体现在及时有效地维护相对人的合法权益，“效率”首先是诉讼效率，也暗含了通过诉讼程序在公正的前提下对行政效率的维护。行政诉讼应寻求使公正价值和效益价值一致于行政诉讼目的，即解决行政纠纷，保护相对人的合法权益，要通过制度改造实现相关制度的协调发展，并适应我国的司法环境、一般公正观念和立法状况，在将来具有较大的发展空间。
　　司法公正的基本要求是审判公开，而公开需要一定的形式来表现，其基本承载形式，便是开庭审理。开庭审理是当事人行使辩论权，法官完成对案件认识、作出判断的核心阶段。但是，当事人对证据的认知受认识规律的支配，如果开庭直面不利证据，其思辨受时空的限制，如何能够进行充分辩论﹖需要当事人在开庭审理之前完成辩论权行使的准备性工作，即固定事实、证据和争点。程序上的公正强调保证一方当事人能够就对方当事人的请求主张和证据进行充分的辩论，而辩论是在查清事实的基础上进行的，查清事实离不开准备性质的行为。程序是一种形式，审前程序相对应的实质是“准备行为”，庭审程序相对应的实质是“审理行为”。［9］庭审程序作为审判重心，要解决的是决定案件实体解决的核心问题，如质证和辩论，而准备性质的活动理应在庭前完成，这是审前准备与开庭审理合理分界的基准。从表象上看，裁判法官进行的大量的庭外调查证据活动也能达到同样目的，但这种对案件真相的认知是基于法官充分准备的理念，完全是暗箱操作，缺乏透明度，程序上欠缺公正的要件，是司法实践中“先定后审”的肇因。科学的审前程序应当基于当事人充分准备的理念，需要一种专为当事人各方的辩论行为而设的机制，保证当事人的言词辩论集中且连续地进行。
　　案件的审理程序分开后，笔者主张将行政审判权也进行合理分离，建立审前法官制度。从国外审前准备程序的运作来看，监督、指导审前准备程序的大都不是审理该案的法官，其主要意图是防止“先入为主”、“先定后审”所导致的诉讼不公正以及缺乏效益现象的发生。［10］这样，案件审理的程序控制权让渡给审前法官，仅当审前准备程序完毕后才指定案件裁判法官。能够接触当事人的审前法官对案件无裁判权，有裁判权的裁判法官无机会接触当事人，实际上是在有裁判权的法官和当事人之间建立了有效的隔离带。当事人因无缘接触裁判法官，也就必须以正当的方式认真对待诉讼活动，及早掌握对方的证据，对证据的合法性、客观性、关联性准备质证意见，在法庭中平等地论战；裁判法官对案件的认识全部来自庭审，摆脱了不当因素的干扰，合理运用审前法官在审前程序中的成果，促进当庭认证、法庭宣判。实际上是促进了当事人公平论战、法官居中裁判机制的建立，不但有助于实现程序公正，也有助于实现实体公正，确保整个诉讼过程中法官的中立性和当事人的平等性。