2018共同犯罪与身份若干问题研究

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　　在刑法中，有些犯罪的犯罪主体是由特殊身份的主体构成的，刑法理论上将其称为身份犯。对于无身份者与有身份者在共同犯罪中的认定，我国尚未在刑事法律中予以明文规定，散见于司法文件中的规定多是对一些个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身的科学性也值得再斟酌，因此，对实践的指导作用是很有限的。目前各地对于共犯中的身份的问题的处理很不统一，本文拟就共同犯罪与身份的有关问题作一探讨。
　　一、;身份的界定
　　身份一词，又作身分，根据《辞海》，身分，是指人的出身、地位或资格。在刑法理论中，对身份有不同的理解，由此对身份范围的界定也出现很大的差异。狭义的身份仅指行为人所具有的资格，;广义的身份不仅包括行为人所具有的特定资格，还包括特定的人身状况、关系，;最广义的解释甚至把目的、动机这些犯罪的主观要件也包括在内。
　　对身份的定义直接影响到身份在共同犯罪中的认定，我们认为，身份是指刑法规定的行为人所具有的影响定罪量刑的特定的资格、地位等人身状况，对身份的界定应当符合以下三个特征：
　　第一，人身性。刑法中的身份首先也应当具有一般意义上身份所具有的含义，即是人的一种出身、地位或资格。身份具有人身依附性，任何人都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份。这种身份既包括自然的、与身俱有的资格，如性别，也包括后来在社会关系中发展起来的地位和资格，如国籍。但都是限定在行为人的人身主体方面的特征，至于行为人的主观方面的状况，如犯罪目的、犯罪动机等就不应认为是身份。
　　第二，法定性。这是就刑法中的身份的功能而言的，就是说刑法中的身份，必须是为刑法所规定的对定罪量刑有影响的关于行为人主体的事实状况。尤其对于影响量刑的身份而言，这种身份不是法官酌量考虑的量刑因素，而是刑法明确规定必须予以考虑的量刑因素。例如，司法工作人员实施强奸犯罪，作为司法工作人员应当担负起保护人民，维护公民合法权益的神圣职责，一般情况下，若司法工作人员反而利用职权，实施强奸行为，其社会影响是相当恶劣的，因而对司法工作人员实施强奸行为，造成极为恶劣的社会影响的，法院在定罪量刑时往往会将行为人的这种司法工作人员身份作为一种酌量从重的因素考虑。但这种身份不是刑法明文规定的构成强奸罪的从重因素，因此，就强奸罪而言，司法工作人员不是该罪重影响其定罪量刑的身份。身份的法定性也是各国对于身份的认定有区别的原因所在，因为各国刑法对于身份的规定不尽相同。
　　第三，特定性。构成刑法中的身份，并不是泛泛而指的，而应当是与刑法规定的具体的犯罪紧密联系的，是就具体犯罪而言主体的特定的资格、状况。有一些能够影响定罪量刑的因素，如未成年人、精神病人等，与具体的犯罪不具有联系，因为所有的个罪都会由于这些主体因素而对定罪或是量刑产生影响，这类个人因素也不是身份。身份的特定性的含义还指行为人所具有的对一定犯罪来讲必须具有的人身状况，如中国公民这一国籍，对背叛国家罪来讲，因外国公民和无国籍人不能成为该罪主体而属于身份；对间谍罪来讲，因外国公民和无国籍人也可成为间谍罪的主体而不属于身份。
　　对于身份的界定应当以上述三个特征作为要件，缺一不可。
　　二、无身份者与有身份者共同实行纯正身份犯的认定
　　无身份者与有身份者共同实施犯罪，即共同正犯的情况下，如何进行犯罪的认定，刑法理论界和司法实务界中都一直存在相当大的争议，所争论的主题主要有以下两个：其一，无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯；其二，无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质。
　　1、无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯
　　刑法学界对此有肯定说和否定说两种观点：“肯定说”认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯（正犯），比较典型的例子如强奸罪的主体要求是男子，由于强奸罪的实行行为由两部分组成即奸淫行为和暴力等手段行为。尽管女子不能实行奸淫行为，但可以实施暴力等手段行为，因而在女子将被害妇女手脚按住使男子得以顺利强奸的场合，女子就构成强奸罪的共同实行犯。但在具体论证上，又有不同：如立于共同意思主体的共犯论之草野教授认为，自无身份者在与有身份者共同实行身份犯的意思联络之下，成为一体而取得身份之立场，承认所有的形式之共同加功。立于共犯独立性的见地之木村教授，认为“共犯之犯罪性及可罚性，为共犯所固有，且应就共犯行为本身定之；故无构成要件要素的身份之人，纵另为加功之行为，无论其所加功者为共同正犯，教唆犯或从犯，皆不能成立共犯，第65条第一项系例外的将此视为共犯予以惩罚而为之特别规定。”又如持共犯从属性主张的学者认为“第65条第一项仅能适用于共同正犯，而不能适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然适用于教唆犯及从犯”，其理由曰：“正犯既具有身份而成立该犯罪，则教唆或帮助者纵无其身份，然亦应构成教唆犯及从犯；此在性质上乃属当然，毫无设定明文之必要。”
　　也不少学者对此持否定说。如同样持共犯从属性说的小野清一郎博士，完全反对而主张“第65条第一项之所谓共犯，不包含共同正犯”之学说，认为“共同正犯本来系正犯（即实行者）；身份犯仅有其身份者可实行之。如此解释时，则在此所称之‘加功’，系实行以外之加功，所谓‘共犯’意味着教唆犯或从犯。”前苏联著名刑法学家特拉伊宁教授解释说：“……非公职人员可以是渎职罪的组织犯、教唆犯或帮助犯，但是渎职罪的执行犯却只能是公职人员。所以有这个特点，是因为在实际中只有公职人员才是公务职能的执行者，由他们发出命令，签署文件等等。因此，事实上，也只有他们才能构成渎职罪。因此，职务行为的唯一执行者-公职人员-自然也就是渎职罪的唯一执行犯。由此得出结论：在渎职罪的共犯中，非公职人员只能作为组织犯、教唆犯或帮助犯负责。”我国台湾地区刑法学者刁荣华则解释说：“按刑法上固有的身份犯系以身份或其他特定关系为犯罪构成要素，因此，一般法理认为苟行为人欠缺此身份或特定关系，即系可罚性不备，无从成罪。在数人共同加功之情形，依通说，无身份之人教唆或帮助有身份者实施身份犯罪，尚非不可想象，但若无身份者居于共同实施之地位，则不能构成身份犯之共同正犯。”
　　从立法例上看，明确肯定无身份者可以成为纯正身份犯的共同实行犯（共同正犯）的并不多见，但并非没有。1935年修正的《中华民国刑法》第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”1953年韩国刑法典第33条规定：“因身份关系成立之罪，其参与者虽不具此等身份关系，仍适用前三条之规定（即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定-引者注）”。上述规定明确了非身份者可以构成纯正身份犯的共同实施者（即共同正犯）。
　　采取否定观点的立法例，例如，1912年的《中华民国暂行新刑律》第32条第2款规定：“凡因身份成立之罪，其教唆或帮助者虽无身份，仍以共犯论。”言下之意，无身份者与有身份者构成共犯的情形仅限于教唆犯与帮助犯，而不能成立共同实行犯。德国刑法典第28条第1款规定：“正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）。共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征的，依第49条第1款减轻处罚。”该规定也未提及无身份者可以构成纯正身份犯的正犯问题。
　　第三种立法例，在立法中语焉不详，但在理论和具体的司法实践中，仍然可以归为肯定说或否定说。比较有代表性的是日本刑法典。日本刑法典第65条第1款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”该“共犯”是仅包括教唆犯、帮助犯，还是同时包括共同正犯，未予明确。
　　我国刑法对此没有明文的法律规定，从我国对共同犯罪性质的看法和有关司法解释中可以归纳出，我国在这一问题上实际是持一种折中的态度。我国刑法理论界的通说认为，对于共同犯罪从它的从属性与独立性的统一性上进行科学的论证，从而建立了共犯从属性与独立统一说。;在这样的理论指导下，必然导致折中说，马克昌教授主编的《犯罪通论》对这一问题就是折中说的观点，可作论证：对于无身份者有有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应当根据具体情况，区别对待。凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可以与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯。前者如非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污的，构成贪污罪的共同实行犯。因为贪污罪的客观要件是，国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法，非法占有公共财物的行为。非国家工作人员不可能自己利用职务上的便利，但可以实施侵吞、盗窃、骗取或者以其他方法非法占有公共财物的行为，并可以利用所伙同的国家工作人员职务之便。后者如外国人不可能与中国人一起构成背叛国家罪的共同实行犯。因为背叛国家罪的客观要件是，勾结外国、阴谋危害中华人民共和国的主权、领土完整和安全的行为。外国人不具有中国国籍，中国不是他的国家，因而实际上不可能实施背叛国家罪的客观要件的行为。又如非家庭成员不可能与家庭成员一起构成遗弃罪的共同实行犯。
　　我们认为，我国立法和共同犯罪理论的现状，决定了折中说是适宜的。反对折中说的主要理由在于对实行行为的理解，认为特定犯罪的实行行为不能从表面上看，“非身份者好象可以实施作为纯正身份犯中的部分实行行为，实际上该实行行为只有特定的有身份者实施才属于该特定犯罪的实行行为，超出此范围就不再是特定犯罪意义上的实行行为。”如贪污的场合，“非身份者利用有身份者的职务便利，窃取公共财物的行为，也不是贪污罪意义上的窃取行为，这种自然意义上的窃取行为在法律评价上只能属于盗窃罪中的盗窃行为。”;概括来说，就是对实行行为的理解应当区分自然意义上的行为和构成要件的行为。我们认为这种理由十分牵强，当同样的实行行为分别具有身份犯和普通犯罪时，如贪污罪和盗窃罪，这一理由可以说得通；当同样的实行行为只规定有身份犯，非身份人员实施该行为没有犯罪对应时，对这一行为如何认定就无从解释了。如受贿罪、非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，报复陷害罪、打击报复会计、统计人员罪，中介组织人员提供虚假证明文件罪等。在这些犯罪中，行为人实施的该罪的犯罪构成的客观行为，就是自然意义上的行为，不可能有区别；可见这种区分本身并不具有合理性。另一个主要的理由是，将实行行为应当完整地看待，如男子实施强奸行为，女子帮助实施了暴力手段，认为强奸犯罪的客观构成行为是以暴力、胁迫等方式并实施强行与妇女发生性行为的行为，只实施有暴力手段行为，尚不能认定为实行行为，所以女子不能成为该罪的实行犯，我们认为这种理由也是不成立的。在我国刑法分则中选择性罪名的犯罪中，如果把实行行为限定在完整的实施行为，是难以说通的。如金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪（171条第2款），这个罪名中的实行行为是什么呢？只从事了购买行为，没有实施换取货币的行为，则不能认定为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪的实行行为吗？如某农业银行出纳张某在一个偶然的机会结识贩卖假币人员李某，李某见张某急需要钱花，就劝他合作，提议兑换假币，由李某负责购买假币，张某利用职务之便负责兑换成真币，两人按营利额分成。协议达成后，李某购买了假币20万元，张某自1997年10月25日起，利用出纳便利，将假币掺入真币之中陆续交给提款人，平均每天出手近万元。到1997年12月15日，已经将15万假币兑换成真币，张某获利8万元。;在上述案例中，非身份人员李某和金融机构工作人员张某以实施购买假币、以假币换取货币的共同故意，由李某实施了购买行为（没有实施换取货币的行为），李某应当构成本罪的实行犯。因为金融机构工作人员购买假币、以假币换取货币罪是选择罪名，购买和换取行为只要实施一种行为即可构成犯罪，如果实施了这两个行为的，也只作为一罪处理，在同一共同故意的支配下，实施了两个行为的犯罪中，购买和换取行为应当都是其实行行为，不能认为必须完整地实施了两个行为，即既实施购买行为又实施换取行为的才是实行行为，所以，对实行行为的理解作这种限定是难以成立的，。
　　折中说也贯穿在我国制定的有关的司法解释中，如1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第1条第2款规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”;又如最高人民法院、最高人民检察院《关于纳税人员参与偷税犯罪案件如何适用法律问题的批复》中第2条指出：“税务人员与纳税人相互勾结，共同实施偷税行为，情节严重的，以偷税共犯论处，从重处罚。”等。其中“共犯”的含义究竟是广义还是狭义，实践中是具体案件具体分析的。
　　2、无身份者与有身份者共同实行犯罪，如何认定犯罪性质
　　无身份者与有身份者共同实行的犯罪，如何认定犯罪性质是理论界长期争论的问题，主要的观点有：
　　其一，主犯决定说。该说认为首先应当由主犯犯罪的基本特征来决定，如果主犯是有身份的，则应按身份犯来定罪；如果主犯是无身份者，则以无身份者所定之罪定罪。比较有代表的就是1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》。该司法解释规定：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按照其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”“如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员无论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”根据该规定，一般情况下，应当由主犯犯罪的基本特征来确定共同犯罪的性质。
　　其二，分别定罪说。实际上对于“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题持否定态度的就会当然地得出区别对待说，即如果法律对同一犯罪行为，根据犯罪主体身份的有无，分别规定为两种犯罪。;有的学者在分析了主犯决定说的弊端后，认为在内外勾结贪污或盗窃的情形中，国家工作人员应以贪污罪定罪，而非国家工作人员实际上属于想象竞合犯，即一行为同时触犯盗窃罪（实行犯）和贪污罪（帮助犯）两个罪名。就非国家工作人员与国家工作人员勾结，使国家工作人员的贪污得以实现而言，非国家工作人员的行为具有帮助贪污的性质，是贪污罪的帮助犯。但由于非国家工作人员的盗窃行为本身构成盗窃罪，属于盗窃罪的实行犯。在这种一行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则。因此，对非国家工作人员应以盗窃罪论处。
　　其三，实行犯决定说。该说认为实行犯在共同犯罪中起着决定性作用，其余各个共同犯罪人的犯罪意图，都是通过实行犯所实施的犯罪行为来实现的。实行犯所实施的行为，不仅决定了共同犯罪的社会危害性程度，而且也在一定程度上决定了其余各共同犯罪人的刑事责任。所以，共同犯罪人的刑事责任一般都是以实行犯为中心展开的，其他共同犯罪人的刑事责任都比照实行犯来决定。
　　其四，特殊身份说。该说认为应以有身份者的实行行为来定罪，即依有身份者的实行犯的实行行为来定罪，即依有身份者所实施的犯罪构成要件的行为来定罪，即使无身份者是主犯，也不影响上述定罪的原则。;还有学者所持的理由在于依有身份者的行为性质定罪，既贯彻了主、客观相统一的原则，又遵循了共同犯罪的一般规律，更重要的是体现了特别法优于普通法这一基本原则的立法本意-因为这种社会关系显然于普通法所保护的社会关系相比更重要。
　　其五，区别对待说。该说是对实行犯决定说的补充修正。认为内外勾结共同犯罪的案件，原则上应以特殊主体的实行行为定罪，但这也不是绝对的，如果特殊主体和一般主体共同犯罪时，没有利用特殊主体的职务之便，则对特殊主体和一般主体应分别定罪判刑。
　　其六，特殊主体从重说。该说认为特殊主体和非特殊主体共同实施犯罪行为的，以特殊主体所定之罪定罪，特殊主体中有不同层次的，以其中法定刑重的罪名定罪。
　　“主犯决定说”已经越来越被理论界认识到其不足之处，归纳起来主要的理由有：（1）确认主犯的意义主要在于量刑，而不是定罪。（2）以主犯犯罪的基本特征决定共同犯罪的基本特征，在只有一个主犯的情况下尚且可行，但如果具有主犯有二人以上，其中既有有身份者，也有无身份者，此时应如何定罪，就发生困难。（3）如果国家工作人员与普通公民共同窃取前者经管的公共财物，该普通公民为主犯，国家工作人员为从犯，这是依主犯的性质将案件定性为盗窃罪，则歪曲了二人共同利用有身份者的职务便利窃取公共财物的犯罪事实，既有悖于共同犯罪关于共同犯罪故意和共同犯罪行为的基本原理，也抹杀了法定的特殊主体对定罪应有的作用。（4）如果依主犯行为性质定罪势必造成定罪量刑上执法的不协调和不统一：从定罪上看，如同为公务人员和非公务人员共同利用前者的职务便利窃取公共财物的案件，有的定为盗窃罪，有的定为贪污罪，显然是同种案件异样罪名，而且这种定性也很难从犯罪构成理论上得到说明；从量刑上看，由于现行立法上和实践中对贪污罪与盗窃罪的处罚轻重不同，同样案件认定为不同罪名，在处罚轻重上就会相去甚远，而且这种处罚的差异很难说是建立在案件不同危害程度基础上的。
　　“分别定罪说”的缺陷在于：（1）忽视了案件属于共同犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的基本原理。（2）会出现量刑上的严重失衡。尽管修订后的刑法典对贪污罪和盗窃罪的法定刑幅度作了较大的修改，但根据有关司法解释，盗窃罪的起刑点仍然要高于贪污罪。按照分别定罪说，则对不具有国家工作人员身份的普通公民的处罚要重于具有国家工作人员身份的人的处罚，不仅如此，在有些情况下，可能会出现前者定罪而后者不定罪的情况。明显地宽纵公务人员的渎职行为，这与立法精神也是相违背的。而且由于我们主张在“无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题上持折中说，所以必然导致否定“分别定罪说”。