2018行政许可与司法审查十大焦点

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　　《中华人民共和国行政许可法》（以下简称行政许可法）已于2003年8月27日由第十届全国人大常委会第四次会议通过，并将于2004年7月1日施行。这部法律被认为是我国完善社会主义市场经济体制、加快政治体制改革、建设法治政府、推进依法治国进程中，具有里程碑意义的法律。可以预见，行政许可法实施后的一段时期内，行政许可案件会大量涌入法院。对行政许可案件实施司法审查，社会最为关注的焦点问题或者说行政审判面临的最大挑战是什么？《行政许可与司法审查十大焦点》一文，从行政许可司法审查的范围，行政许可设定权合法性的司法识别，行政许可起诉期限、合格的当事人，行政许可案件的事实审、程序审及法律适用，司法审查中的信赖利益保护、审查的标准和密度及宪政职责等十方面进行了有益的探索。本刊用B1、B2两个版面予以刊发。
　　一、行政许可司法审查的范围
　　行政许可法第二条将行政许可定义为：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其具有六个特征：一为行政许可是依申请的行为；二为行政许可是行政机关依法审查管理性行政行为；三为行政许可是一种授益性的行政行为；四为行政许可是社会实施的外部管理行为；五为行政许可是一种事前控制行政行为；六为行政许可是要式行政行为。
　　界定行政许可司法审查的范围，首先需要界定行政许可的范围，而行政许可的设定范围是立法过程中的第一争议焦点。根据行政许可法第二条、第三条、第十二条和第十三条的关系，可以分析出行政许可法在行政许可设定范围问题上的立法宗旨为：尽可能减少行政许可设定范围。第十二条虽然规定了行政许可的范围，但紧接着第十三条又从否定的角度规定了四种情形的排除条款，即公民、法人或者其他组织能够自主决定的；市场竞争机制能够有效调节的；行业组织或者中介机构能够自律管理的；行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的，均可以不设行政许可。虽然行政许可法是从行政审批制度改革发展而来，但此时行政许可已经不等同于行政审批，正如该法在第三条规定：“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法。”将行政许可从行政审批中分离出来，即行政审批包括行政许可，但不限于行政许可；而行政许可已经是行政许可法特定含义的许可了，行政许可已经不等于行政审批了。
　　据此，行政许可司法审查的范围将从排除的角度分三个层次予以划定。第一层次为不属于司法审查的范围。根据行政诉讼法第十二条的规定，国家行为、抽象行为、内部行为和终局裁决行为不可诉，不属于司法审查的范围。在此需要注意的是第四次宪法修正案将戒严改为紧急状态，国家行为中的紧急状态是否可诉，应以最终通过颁布的紧急状态法为准。第二层次为不属于行政许可类司法审查范围的再排除。一是行政许可法第三条第二款将“有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批，不适用本法”情形，从行政许可中分离出来，这类行政审批事项不属于行政许可类司法审查的范围。二是行政机关根据授权，依照国家规定以出资人的身份对国有资产处置等事项的审批不属于行政许可类司法审查的范围。三是行政机关仅限于为确认民事财产权利（如房地产登记、抵押登记等）和确认民事关系（如婚姻登记、身份登记等）的行为，不属于行政许可类司法审查的范围。四是知识产权部门关于知识产权的授予和工商部门商标注册等行为，不属于行政许可类司法审查的范围。五是公民、法人或者其他组织能够自主决定的事项、市场竞争机制能够有效调节的事项、行业组织或者中介机构能够自行管理的事项、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的事项，不属于行政许可类司法审查的范围。在此需要注意第五种情形，有可能随着情势变更，纳入行政许可的范畴。第三层次为根据行政许可法第七条关于“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿”的规定，余下的凡属于行政许可行为，则属于司法审查的范围。
　　二、行政许可设定权合法性的司法识别
　　行政许可的设定权，是指哪一级国家机关有权设定行政许可、以何种形式设定行政许可、设定行政许可有哪些限制以及设定行政许可需要遵循哪些程序。它属于立法行为的范畴。在司法审查中，经常会碰到对设定或者规定行政许可的法律规范的合法性判断问题。根据行政许可法的规定，其判断标准主要有以下六个方面：
　　一为行政许可设定主体。行政许可法规定，全国人大及其常委会，国务院，省、自治区、直辖市人大及其常委会以及较大的市的人大及其常委会，省、自治区、直辖市人民政府，依照行政许可法规定的权限可以设定行政许可。其他国家机关，甚至国务院各个部委，一律无权设定行政许可。
　　二为行政许可设定形式。行政许可法规定，法律，行政法规，国务院的决定，地方性法规，省、自治区、直辖市人民政府规章，在行政许可法规定的权限范围内可以设定行政许可；其他规范性文件，包括国务院部委规章，一律无权设定行政许可性规范性文件。
　　三为行政许可设定范围。行政许可法第十二条规定，下列事项可以设定行政许可：（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。分析行政许可的设定范围，可以依稀分辨出行政许可设定范围前五项仍然暗含着行政许可的分类：普通许可、特许、认可、核准、登记。需要注意的是第6项的规定，其有三个目的：一是现行法律、行政法规对其他行政许可事项的规定仍然保留、有效；二是以后的法律、行政法规还可以根据实际情况在行政许可法明确规定的上述5类行政许可事项外设定其他行政许可事项；三是地方性法规、省级政府规章、国务院决定都不得设定上述五类许可事项以外的行政许可，已经设定的，要予以清理。同时，结合行政许可法第三条、第十三条的规定理解行政许可设定范围的动态情形。
　　四为行政许可设定权限。法律是全国人大及其常委会制定的，在我国统一的多层次的立法体制中，其效力仅次于宪法，行使国家专属立法权，行政许可法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。国务院可以制定行政法规，其效力等级仅次于法律，尚未制定法律的，行政法规可以在行政许可法第十二条规定的许可事项之内予以设定。国务院决定的行政许可设定权在立法过程中有争议，但根据宪法第八十九条的规定，针对一些临时性、紧急的和尚未制定法律、行政法规的事项，根据世贸组织规则，采取相应临时配额、临时许可证管理，有些在国务院行政审批改革中认为需要保留的等，行政许可法最终赋予国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。但必须是“必要时”，实施后，除临时性行政许可，国务院应当及时提请全国人大及其常务委员会制定法律加以设定，或者自行制定行政法规加以设定。行政许可法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规、地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级人民政府规章可以设定临时性的行政许可。但地方性法规和省级政府规章不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。省级人民政府规章设定的行政许可是临时许可，实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
　　在此需要特别提及的是，行政许可法取消了国务院部门规章设定行政许可的权力。其主要原因为：国务院在进行行政审批制度改革时就已经决定取消国务院各部门规章的行政许可设定权，以防止各部门自我授权、自我实施，扩大权力；如果各部门已经发布的行政许可需要继续实施的，可以依法上升为行政法规；如果各部门在行政管理领域需要设定行政许可，又来不及上升为行政法规，必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。这也是行政许可法与行政处罚法在国务院部门规章权力设定上的不同之处。其目的就是为了防止部门保护主义，有利于完善统一的社会主义市场经济。
　　五为行政许可设定程序。行政许可法通过起草法律规范和修改废止法律规范两个方面，规定了设定行政许可的程序，集中体现公开、公正、公平原则。该法第十九条规定：“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案，拟设定行政许可的，起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”即明确规定设定行政许可程序应当采取听取意见制度和说明理由制度。设定了行政许可以后，建立行政许可评价制度（如行政许可法第二十条、第二十一条规定），以切实践行中国工作组报告书对服务贸易行政许可程序透明度的承诺。
　　六为与行政许可设定权有质的区别的行政许可规定权。设定权是一种制度从无到有，规定权是一种制度从有到有。  行政许可法除重点规定了行政许可的设定权以外，还附带规定了行政许可的规定权。该法第十六条规定：“行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。那么，行政许可规定权是否可以减少行政许可，减少行政许可的条件，根据行政许可法第十八条、第二十条、第二十一条的规定，不仅下位法不能减少行政许可，即使设定该行政许可的设定机关亦无权擅自减少行政许可事项，而必须依法定程序予以修改或废止。
　　三、行政许可起诉期限
　　行政诉讼法和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）对起诉期限均有规定，这些规定对行政许可案件当然有效。
　　需要强调的是，在行政许可法颁布实施以后，对起诉期限的计算应当注意以下六个问题：一为《若干解释》与行政许可法对期限规定不一致的问题，应以行政许可法的规定为准。二为行政机关规定的比法定行政许可决定期间更短的期间，其符合立法本意，没有突破法律规定，与设定期限所要达到的高效便民目的一致，则可以拘束行政机关。但如果规章或者其他规范性文件规定长于行政许可法规定的期限的，则其规定无效。三为行政许可决定期限的中断事由，行政许可法第四十五条规定了“行政机关作出行政许可决定，依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的，所需时间不计算在本节规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人”的8种中断事由，起诉期限的计算应合理扣除该8种情形所用时间。四为行政机关逾期未作出行政许可决定时视为不予行政许可还是视为准予行政许可问题，应视情况而定。行政许可具有三大功能，即控制危险、配置资源、提供资信。行政许可法除对延续行政许可申请逾期未作出的视为默示许可外，其他的申请在有效期内未作出是否准予行政许可决定的，不能视为同意该行政许可。对之，司法审查应予以足够的重视。五为对行政机关不作为起诉期限的计算，首先应当审查申请人超过起诉期限有无正当理由，是否具备《若干解释》所规定的起诉期限的例外情形；如果没有，申请人可以重新向行政机关提出许可申请，行政机关仍然不予答复或者不予批准，申请人此时可以向人民法院提起行政诉讼。六为行政许可法规定的期限以工作日计算，不含法定节假日。
　　四、行政许可合格的当事人
　　合格的当事人，是司法审查中的关键性问题。行政许可的原告资格已经从“相对人诉讼规则”延伸到“相关人诉讼规则”。明显的拥有原告资格的为行政许可申请人、申请变更行政许可人和申请延续行政许可人、被撤销行政许可人和被注销行政许可人、被处罚人等，难以界定的是行政许可利害关系人。根据行政许可法的规定，受行政许可影响的利害关系人的范围主要有：相邻权人、环境权人、竞争权人、行政复议决定中的利害关系人或者在复议程序中被追加的第三人、受害人、顺序权人等，还有因要求行政许可机关履行法定职责、因行政许可程序违法、因行政许可收费、因违法实施行政许可、因行政许可机关监督不力等原因而提起行政诉讼的原告主体资格等，因行政许可法的宗旨之一就是便民原则以及充分的救济原则，故对原告的主体资格不能列举穷尽。但把握原告主体资格应当注意：第一，原告资格与起诉条件不同；第二，原告资格与诉权不同；第三，原告资格与起诉时机的把握问题，只有公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，方可向人民法院提起行政诉讼，即起诉的必要条件之一是一个成熟的具体行政行为的存在。
　　谁是行政许可案的适格被告？行政许可法将行政许可的实施机关设专章共七个条文，专门就行政许可的实施主体以及与实施行政许可有关的一般规则作出了比较详细和具体的规定。根据行政诉讼法、《若干解释》对适格被告的规定，结合行政许可法对行政许可实施机关的规定，参考立法背景和行政许可实践中行之有效的做法，行政许可案件的适格被告有三种特殊情形：第一，行政许可法第二十四条规定委托实施行政许可只能委托行政机关，而不包括其他组织。这是较之行政处罚法的进步之所在。且行政许可的委托必须有公告程序，表征纯程序意义的独立的法律价值。第二，相对集中行政许可权实施主体的适格被告，以行政许可法第二十五条关于“经国务院批准，省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则，可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权”的规定为依据。第三，“一个窗口对外”、“并联审批”和“一站式审批”制度并没有改变各个部门事实上的行政许可权，改变的只是许可实施的运作方式和运作程序，强化了部门间的协调机制。这也是该条规定与相对集中行政许可权的本质区别所在。我国行政许可法中尚未对综合效力问题作出进一步的规定，故只能走令人生畏的并列许可之路。此种情形的适格被告仍然是各个负有法定职责的行政机关。
　　行政许可法对第三人制度有着特别规定，其着力于制度创新，听取第三人意见制度、听证制度、说明理由制度等，使行政许可的实施程序充分体现公开、公平、公正原则和便民原则。第一，在行政机关作出准予行政许可的决定前，设置保护第三人合法权益和社会公共利益的相关程序。比行政处罚法进一步强化行政许可中的听证程序，较为完善的保护第三人的程序制度和实体制度。第二，进一步扩大第三人利益范围，并规定了涉及不特定多数人的利益的公告制度，职权法定原则和自由裁量权的有机结合，蕴含着行政酌处权的正当行使。第三，利益范围标准，行政许可法对第三人制度的规定，涉及到不确定的法律概念，诸如“涉及公共利益”或者“利害关系人范围”等，其实质为利益范围标准的界定。第四，行政许可诉讼第三人在主体方面具有多样性，且申请人与部分利害关系人诉讼角色可以置换。在相关人诉讼规则下，原告与第三人的实体要件均系利害关系人，其区别主要在程序意义上，谁率先提出行政诉讼谁即为原告，该诉讼形成以后，其他利害关系人无需再启动新的行政诉讼程序，而只需直接提出诉讼请求加入诉讼程序成为第三人。对由谁当原告则没有非相对人不可的限制，可以是相对人为原告、利害关系人为第三人，也可以利害关系人为原告，相对人为第三人。故原告、第三人诉前角色可以置换。在行政许可案件的司法审查中，不容忽视第三人问题。