2018论行政行为的补正

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　　一、补正界说
　　对违法的行政行为应追究法律责任。法律责任有惩戒性法律责任和补救性法律责任。行政法是公法，“公法是国家法，统治者的法；因此人们不能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁方式。”同时，“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。”[1];因此，对违法的行政行为，不能追究实施者即行政主体的惩戒性法律责任，而只能追究其补救性法律责任。
　　违法行政行为的法律补救，包括补救机制（行政复议、行政诉讼及依职权的行政补救等）和补救方式两个方面。行政行为的补救方式，又包括行政行为本身的补救方式和对行政行为已发生的法律效果的补救方式两类。补正与撤销、宣告无效等一样，是对行政行为本身的违法性予以法律补救的一种方式。
　　有的学者称补正为行政行为的“治疗”、“痊愈”、“治愈”。“行政行为的瑕疵，是指在因其后来的情况而实质上已经得到纠正的情况下，作为当初为无瑕疵的行为来处理，并维持其效力，称之为瑕疵的治愈。”[2];补正区别于更正。补正是以行政行为中存在的违法性或瑕疵为前提的，是违法行政行为的一种法律责任或补救方式。这种违法性或瑕疵基于行政主体的真实意思表示而存在。补正不能损害相对人的合法权益，只能将已作行政行为的程序和形式补充完整。经补正后，行政行为的违法性或瑕疵得以消除，“原来违法的行政行为从此就变成合法的了”。[3]更正则是对行政行为中明显的计算及书写错误等的纠正。这种计算及书写错误等并不是行政主体的真实意思表示，而是违反行政主体的真实意思表示的。正因为“这种错误不是行政机关意志上的瑕疵，而只是意思表达中的过失，‘纯机械性的过失’（如书写或计算上的错误），按照规定这种错误是可以接受的。”但“这种错误必须是‘公开’（明显──本文作者）的，也就是说对每一个客观的中等的观察人员来说这种事情绝不能再发生，如果他具有一个参与人的真正的信息水平的话。”[4];这种明显的错误不被认为具有违法性，更正并不是消除行政行为的违法性；经更正后，行政行为成了行政主体的真实意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行为。因此，更正并不是违法行政行为的法律责任或补救方式，而属于对已作意思表示的一种解释规则。并且，更正是不受限制的。也就是说，行政主体得依职权随时更正“明显错误”，即使这种更正不利于相对人。《联邦德国行政程序法》第45条规定的“程序上和方法上错误之更正”，尽管使用的是“更正”，却属于本文所说的补正；第42条“行政行为中的明显错误”的更正，则属于本文所说的更正。同样，我国《行政复议条例》第42条第2项所规定的补正，只能解释为本文所说的补正，而并不包括更正。
　　二、补正的理论依据
　　违法行政行为包括实质上的违法行政行为和程序（包括形式，下同）上的违法行政行为两类。程序上的违法行政行为，是指违反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行为。对程序上违法的行政行为也应予以法律补救。因为，个别的程序上违法行政行为的存在可能无关紧要，但大量程序上违法行政行为的流行并得以容忍，最终势必使行政行为丧失公正性、准确性、可接受性和效率性，[5];就难以维持行政主体与相对人之间的沟通和信任。那么，对这种违法行政行为应采用什么样的方式予以补救呢？机械的行政法治理论认为应采用撤销的方式予以补救，但在当代的行政法治理论与实践中则多采用补正的方式予以补救。
　　19世纪末20世纪初，资本主义从自由发展阶段进入垄断统治阶段，国家干预得以加强，“社会联带主义”或“团体主义思想”得以兴起。在行政法治理论上，抛弃了形式主义，从注重法治的形式转向注重法治的目的，即“国法威信之维护，不在形式而在目的，即不应斤斤于其形式之完整，而宜以是否达到国法之目的为归”，[6]从而兴起了欧洲的“自由法运动”和美国的“实用主义法学”，[7];强调行政应从法律下的亦步亦趋中解脱出来，积极地服务于社会。[8];同时，行政法治理论抛弃了19世纪以来的政府与个人之间的对立关系学说，强调政府与公众之间的服务与合作关系以及行政效能，从注重防止专制和保护自由转向注重保护公共利益。[9];新的行政法治理论到20世纪中叶后，终于带来了行政行为的瑕疵及补正理论的变化，“为由严格之瑕疵理论，至机动之瑕疵理论。盖为顾虑有瑕疵法令及行为，对社会已发生之影响，非万不得以，不轻易使其无效，尽量扩张得撤销行为之范围”：“如不宜于撤销时，宁不将其撤销”，而以“瑕疵行为之治疗”（补正）或“瑕疵行为之转换”的方式予以补救，“使变有瑕疵为无瑕疵，不可拘泥于形式之观点，机械论断，反有害于社会生活之安定。”[10]
　　我们认为，行政法是以一定层次的公共利益与个人利益为基础和调整对象的部门法，行政法的精神在于促进公共利益与个人利益的一致性，增进政府对公众的服务和公众对政府的合作。行政行为是行政主体作为公共利益主体在行政法上所作的一种单方面的意思表示，是给予相对人的一种服务。当行政主体在实质上已经向相对人提供了服务，只是服务的程序和形式有欠缺时，相对人就应予以理解，允许行政主体予以改正。也就是说，只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在着一定的错误，就不能适用撤销、宣告无效或变更的补救方式，而应受到相应的保护，以补正方式予以补救。这是因为：第一，相对人对行政主体的服务应给予配合与合作。相对人只有予以配合与合作，才能使服务满足自己的需要。这种配合与合作不仅基于相对人的自愿，而且具有强制性，因为个人利益必须服从公共利益。当然，这里的配合与合作，并不是说应容忍违法性的继续存在，而是说应允许行政主体予以补正。第二，社会需要有序而稳定的发展。行政行为使行政主体与相对人之间形成了服务与合作关系即行政法上的权利义务关系。实质上合法、公正而程序上有欠缺的行政行为，并没有增加或减少服务的质量，并没有影响这种关系的内容及其合法存在，只是影响了这种关系的外观形式。对这种关系予以维持并补正其外观形式，有利于社会发展的稳定和有序。第三，公共利益要求行政主体的服务具有效率性。个人利益与公共利益之间的关系，实质上是特定相对人与不特定多数人之间的关系。承认实质上合法、公正而形式上有欠缺行政行为的有效性，目的就在于提高行政效率，使行政主体为更多的相对人提供更多、更好的服务。
　　三、补正的立法现状
　　公法和私法的分野，是大陆法系的特点。但是，大陆法系国家行政行为违法性的补救方式，却不能不从民事法律行为瑕疵的补救方式中发展而来，并且在本世纪中叶以前与民事法律行为瑕疵的补救方式几乎并没有本质的区别。随着行政诉讼的开展，对行政行为的程序提出了简化和统一的要求。1925年，奥地利国会率先通过了世界上第一部行政程序法典即《奥国行政手续法》。该法规定了行政行为的更正，但尚未规定补正这一补救方式。在联邦德国，行政程序法的制定经历了漫长的过程，1963年和1973年行政程序法草案也并没有将补正作为行政行为的补救方式。1976年，国会终于通过了行政程序法，将行政行为的一般法律原理和公法契约这一“实体法性质的内容”、“一般行政程序法的附带素材”[11]作为该法的重要组成部分，并第一次以专条规定了补正，即第45条的“程序上和方法上错误之更正”。联邦德国的行政程序法对大陆法系国家的行政程序立法，以及受大陆法系影响较大的国家或地区的行政程序立法具有重要影响，有关内容为各国（地区）的立法所普遍借鉴。日本最高法院在1961年7月14日所作的判决中，就确立了补正（“治愈”）这一补救方式。[12]1994年制定的《澳门行政程序法典》第11条和1995年我国台湾省的《行政程序法草案》第98条中，也采用了补正（“纠正”）这一补救方式。
　　我国目前尚未制定统一的行政程序法，作为行政补救法主要法典之一的《行政诉讼法》也没有采用补正这一补救方式，补正尚未成为行政行为的统一补救方式。但是有关单行立法却采用了补正这一补救方式，并分别使用了“补正”、“重新办理”、“补办有关手续”或“改正”等名称。例如，《国家公务员暂行条例》第86条第3项规定：“对不按程序录用、任免、考核、奖惩及辞退国家公务员的，责令其按照规定程序重新办理或者补办有关手续。”《法规规章备案规定》第8条第3项也规定：“规章同法律、行政法规相违背的，由国务院予以撤销、改变或者责令改正。”更为重要的是，作为行政补救法主要组成部分的《行政复议条例》第42条第2项明确规定了补正：“具体行政行为有程序上不足的，决定被申请人补正。”这就使得在行政复议中，补正成为具体行政行为的统一补救方式。