2018论行政契约的含义——— 一种比较法上的认识

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　　揭示行政契约内涵，是为了反映行政契约的本质，确立划分行政契约的标准，分清行政契约和民事契约的“分水岭”，为探讨行政契约的一系列理论问题明确共同的出发点。
　　一、西方国家行政法上的认识
　　美国、英国和澳大利亚等普通法国家的行政法中没有“行政契约”的概念，　　　凡涉及政府为一方当事人的契约统称为“政府合同”（government;contract）或“采购合同”（procurement;contract）。;布莱克法律辞典中的解释是，指政府与货物、机器或劳务的制作商或供应商签订的合同，此类合同适用政府规章（government;regulation;）和标准格式（standard;forms）等。〔1;〕从普通法国家行政法著述看，政府合同一般和商业有关。在英国，还存在另外两种合同形式，一是政府通过签订承包合同将原来由内部机构实施或由政府负责的事务承包给私人，在这种情况下，如果政府是将其应履行的法定职责转由私人实施，那么要受一般公法原则的约束，这种承包实践随着1994年不规制和承包法（the;Deregulation;and;Contracting;Out;Bill;）的生效而在行政法上愈加显得重要；　　;〔;2;〕二是行政机关之间的行政协作（administrative;collaboration）也可以通过合同方式进行。〔3〕
　　普通法国家对政府合同采取形式主义的界定方式，究其原因，是由于普通法国家不区别公法（public;law）和私法（private;law;）争议的救济管辖。法院在审理案件时，并非对所有政府为一方当事人签订的合同都进行司法审查，在R.v.Lewisham;Borough　Council，　;ex　p.;Shell;UK;Ltd.案中，法院对地方当局以夏尔（Shell）集团公司下属的公司和南非签订合同为由拒绝与其交易的行为进行审查；　而在R.　v;.Lord;Chancellor‘s;Department，;ex;p.Hibbit;and;Saunders案中，;法院则拒绝进行司法审查〔4〕。;法院认为单凭行政机关与当事人签订合同这一形式标准尚不足以创设公法责任（public;law;obligation;），还必须根据合同是否具有“公法因素”（public;law;element）来确定哪些政府合同不适用司法审查，哪些政府合同不适用司法审查。而“公法因素”的认定取决于行政机关签订合同时所执行的任务是否涉及管理或公共规制的方式。〔5〕
　　在德国行政法上，行政主体可以依据起源于警察国家时代并为现代行政所改造的“国库理论”，以私法主体资格为达成国家任务而订立私法上的契约。比如，购买办公器材、国营企业或营利事业经营，更有甚者，直接运用私法手段实现行政目的，此类契约要受到若干公法上的制约，但其所形成的关系仍属私法关系，由普通法院管辖；〔6;〕而德国行政法上所说的“行政契约”（公法契约）依通说是指以行政法律关系为契约标的，发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种契约完全适用公法，受行政法院管辖，与基于“国库理论”而签订的私法契约的区分，在德国学说和判例上是根据“契约标的理论”进行的即凡涉案个别契约的基础事实内容以及契约所追求的目的属行政法上之法律关系范畴，则属行政契约。〔7〕
　　在法国，以公务理论为中心，通过行政判例构建了行政契约理论，行政契约的两个基本标准是合同与公务（public;service）有关，或者合同为行政机关保有特殊的权力。只要具备其中之一，就足以使该合同有行政性。〔8;〕法国行政法院在行政审判中分辨行政法调整范围的主要理论依据是“公务理论”，因而属于行政法范畴的行政契约无疑要与公务有关，但对“合同与公务有关”这一标准应作较严格的解释，只有为直接执行公务而设定的合同才构成行政契约，其包括两种情况：一是合同当事人直接参加公务的执行；二是合同本身构成执行公务的一种方式。而“合同为行政机关保有特殊权力”的标准实际上是行政法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧，也就是在契约中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度，从而划定行政契约与私法契约的界限。〔9〕
　　日本传统行政法学说也是将行政上的契约划分为公法契约和私法契约，据田中二郎教授的见解，公法契约是从公法上的效果发生为目的，使复数的对等当事人间相反的意思表示达到一致，而后成立的公法行为。〔10〕这种对公法契约的界定是受到德国的法的权力说（公法概念）的影响，而在日本法院的判例中较少认定此类案件。日本现代行政法对上述界说持批评态度，认为应当借鉴法国的法的利益论（公务概念），将为达到行政目的而订立的私法契约（其必须受到行政法的若干制约，而对私法规则的适用作相应修正）也纳入行政法研究的视野，因而主张将以行政主体为一方签订的契约统称为行政契约。〔11〕
　　二、我国行政法理论上的认识
　　我国行政法著述上，对行政契约概念界定的论争主要集中在形式标准和实质标准上。
　　1.在形式标准上，大多数学者认为行政主体和其他行政主体或相对人间可以缔结行政契约；〔12〕也有学者认为仅行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性，而将行政机关间签订的合同排斥在行政契约范畴之外，另称之为行政协议，其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则，且不宜由法院主管。〔13〕
　　笔者认为，行政契约的实质是在行政法领域形成的发生行政法律效力的双方合意，这种合意自然可以在行政主体间存在，这一点也为西方国家行政法理论与实践所肯定。例如，德国行政法理论上就肯定行政机关间可以缔结对等契约，日本公共团体间以行政契约方式达成行政目标的事例亦屡见不鲜，因此，否定行政主体间存在缔结行政契约的可能性是不正确的，上述否定论所据的两个理由也是值得商榷的。
　　行政契约是为实现行政目的而设定的，因而在特定的行政契约中行政机关可以视达成特定行政目标所需而享有程度不等的特权，但在有的情况下，比如，在行政机关间缔结的契约中，就很难找到这种特权的影子。因此，行政优益权只是行政契约作为实现行政目的的行政手段所派生出的内容，不能反过来以此为识别行政契约的标准。
　　以行政机关间缔结契约属行政内部事务而排斥法院的司法审查这种观念显然是落伍的，现代行政法的发展越来越强调法院对行政纠纷的消弥作用，发挥司法对行政法治的导引作用，并将这种功能扩及到行政机关间的行政纠纷之中。这种发展趋势促使我们对于我国行政诉讼制度进行认真反思，在贯彻司法自我约束原则的前提下，重构司法审判功能，充分发挥司法对行政法制建设的导引作用，而不能用现行的行政审判制度来限制我们对行政契约范畴的思考。
　　正是基于上述认识，笔者赞成上述通说所主张的行政主体间可以缔结行政契约，但和上述通说所不同的是，笔者认为在行政机关和其所属下级机构或公务员间亦可能存在行政契约关系，认识到这一点对于我国尤其具有意义。在当前政府法制建设中，出现了行政机关内部通过层层签订责任书方式落实责任制的倾向，作为行政法研究无疑要将其纳入视野。因此，笔者认为，应将形式标准确定为“合同当事人中必须有一方为行政主体”。
　　另外还要注意上述形式标准也存在例外，即在法律有特别规定时，非行政主体间也可能缔结行政契约，这时契约性质的衡量标准是采取实质标准而非形式标准。比如，正在草拟中的《国内重要生产资料国家订货管理条例》就规定供需双方必须根据国家订货计划签订订货合同，这里的供需双方可能都是以企业形式出现的，但并不妨碍该契约性质为行政契约。这种情况在西方国家行政法中也存在，法国行政法院在判例中认为，公私合营公司和建筑企业签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同因本质上属国家活动，因此为行政契约。〔14〕德国行政法上亦认为，如果法律有规定，即使两个私人之间也可缔结行政契约。〔15〕
　　2.在实质标准上，行政法学论著中有的表述为“为实现国家行政管理的某些目标”或“为了实现公共利益目的”，有的表述为“在行政法律关系的基础上”，但其实质上都意在表达行政契约所追求的目的是实现行政目的。因此，从实质上讲，我国行政法学者对行政契约的实质标准均采“行政目的说”，只是行文方式不同而已。〔16〕
　　笔者认为，对行政契约实质标准的确定，从本质上说明了行政契约的基本内涵以及行政法将此类契约纳入调整范围的根本依据，划定了行政契约和民事契约的“分水岭”，对于行政契约范围的科学界定具有极其重要的意义。在对上述学界观点进行评价以明确我国行政契约的实质标准之前，我们不妨先分析一下西方国家行政法上对行政契约实质标准界定的得失，以为借鉴。
　　依据普通法国家行政法理论上一般见解，政府合同原则上适用一般合同法规则，但因合同当事人为行政机关而必须对上述规则作若干修改，并适用一些特别规则。〔17〕从这种特别法律适用上似乎反映了政府合同与普通合同的不同，然而普通法国家行政法上是采取形式主义界定方法，将以政府为一方当事人的合同统称政府合同，那么是否所有牵涉到政府为一方当事人的合同都与私人之间签订的普通合同有着实质的不同，而必须适用特别规则，或者说适用公法（public;law）的实体及程序原则？对此，克雷格（P.P.Craig）就提出质疑，他指出，;“如果建议所有由行政机关签订的合同都应受司法审查，那么这种建议是令人惊奇的，这是否就意味着在所有情况下都要适用公法的实体和程序原则？要是行政机关只是签订购买家具或租赁等普通商业合同，这时是否真的适当？并不是说与行政机关签订合同的私方当事人就理所当然地享有比别的合同当事人更多的实体和程序权利。”〔18〕实际上，法院在具体判案中也必须将合同分解为具有公法因素的政府合同和纯粹商业性政府合同而区别对待。笔者以为，普通法国家行政法上所说的政府合同实际上包括我们所指的行政契约和纯粹的民事契约两类契约，所以这种单纯采取形式主义的界定方法不足以准确划定行政契约范畴；此外，普通法国家行政法将政府合同主要限定在与采购或劳务提供有关的合同方面，显然较为狭窄。
　　德国行政法上将行政契约界定为发生、变更或消灭行政法上权利义务的合意。这种界定方法直接揭示了行政契约的本质，极其清晰地指出了行政契约和私法契约的根本区别，因而值得推崇。然而，由于德国行政法上受“国库理论”概根深蒂固之影响，又认为行政机关可以直接利用私法手段（契约）实现行政目的，沃尔夫（H.J.Wolff;）在行政法教科书中称之为“行政私法”，这种行为在理论上被理解为管理关系或公管理作用，是公法与私法共同支配的领域。在法国行政法上属于行政契约范畴；但在德国，则仍定性为私法行为，不属行政契约范畴。笔者认为，由于行政私法行为要受到行政法的若干制约和规范，与普通民事契约区别明显，因此，其与行政契约究竟有无区分之必要在理论上则引人滋疑。
　　法国行政法院创设的“公务理论”作为识别行政契约的标准，是通过诸多判例详细界定的，比较复杂，不易为别国所仿效。但行政法院在判案中又从公法契约与私法契约在法律适用上是不同的这一认识出发，找到了另一个技巧，即如果发现合同中含有私法以外的规则，也认定该合同为行政契约。这种反推的方法是值得赞赏的，这就将私法所不能调整的契约统归行政契约范畴，因而比较科学。
　　而日本行政法学者正是在对德、法两国行政契约理论的深刻认识与批判的基础上提出了将受行政法制约的私法契约和传统上的公法契约合并研究的见解。
　　从上述对西方国家在行政契约范畴划定上的得失分析看，笔者认为，在行政法上，将适用行政法规范与制约的所有契约均划入行政契约的范畴是适宜的，此类契约不论是否包含私法条款，只要在双方当事人之间存在着行政法律关系，这种关系就无法由民事法律来调整的，因而必须要由行政法来研究。
　　我国学者提出的“行政目的论”虽有一定道理，但也应看到，行政机关在有些情况下也可能通过纯粹的民事契约方式达到行政目的，这时就未必要受到行政法的特殊保障和约束，比如，行政机关为履行公务而采购办公用品。因此单纯以“行政目的”为行政契约实质标准是有缺陷的，而且不能充分说明此类契约必须由行政法调整的理由。