2018论行政信息的主动公开制度

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　　　[内容提要];主动公开是与被动公开相对的一种公开方式，它在各国行政公开制度中均占有重要位置。我国目前实行的行政信息公开制度主要是主动公开。公开信息已经演变成政府的一项新职能，因此，首先必须由相关的机构和人员来履行这一职责；其次，应当完善主动公开的保障制度；再次，应当建立人大的监督保障制度。
　　[关键词];行政信息;主动公开;被动公开
　　行政信息的主动公开是与被动公开相对的一种公开方式，它在各国行政公开制度中均占有重要地位。由于各国行政信息公开法的调整范围不尽相同，因此，虽然有的国家的行政信息公开法没有规定主动公开制度⑴，但却不能否认其它立法对主动公开制度的确认。主动公开仍然是行政信息公开制度的重要内容之一，仍有必要充分研究这一公开制度，以便根据我国的国情建立我国的主动公开制度。
　　一、主动公开的含义及特点
　　对于何为主动公开，我国学者从不同的角度进行了论述，有的从主动公开的具体途径和方法上论述，认为“主动公开是指政府主动地在有关的公开出版物上公布政府信息，或者以通告、告示、布告、公告等方式公开政府信息。”⑵有的从行政主体法定义务的角度论述主动公开，即认为“主动公开是指国家行政主体及其工作人员按照法律规定的义务主动将国家行政主体及其工作人员的有关情况登载在有关报纸上、公报上或者国家行政主体及其工作人员主动公开有关情况的一种公开方式。”⑶虽然上述观点对主动公开的表述有所不同，但从公开的启动方式上而言，两种观点并无实质上的差别。在主动公开的存在方式上，两种观点均认为主动公开既表现为行政主体在具体程序中的公开，如行政处罚、行政裁决中的告知、说明理由等，又表现为非具体程序中的公开，如抽象行为、行政政策的公开等，前者由行政程序法规定，后者有专门的法律规定。限于篇幅，笔者仅就行政主体在非具体程序中的主动公开展开讨论，即行政信息的主动公开是指行政主体基于法律规范的强制性规定在非具体行为程序中积极公开特定信息的公开方式。与行政主体基于申请的被动公开不同，主动公开具有以下几个特点：
　　第一、主动公开的实施不是基于公民的申请，而是基于法律、法规的强制性规定。不是先有申请而后公开，而是在没有任何申请的情况下的公开，因此，主动公开又可称为无须申请的公开。与基于申请的被动公开在启动方式上存在明显的差异。
　　第二、主动公开是对所有人的公开。主动公开以不特定的多数人即社会公众为公开对象。法律、法规之所以强制行政主体积极主动公开有关行政事项或信息是因为这些事项或信息对公众有意义，其表现是：这些事项或信息或者规范不特定多数人的行为、影响不特定多数人的权利义务关系，或者关涉不特定多数人的共同利益。对于只对特定的公民、法人有意义的行政信息一般不属于法定向公众主动公开的范围。
　　第三、主动公开的内容具有相对确定性，可以通过立法加以列举。由于各国政府干预、影响不特定多数人权益的行为方式有一定的范围，因此，法律强制行政主体主动公开的事项也就有一定的范围，可以通过立法加以列举。主动公开的主要内容包括：行政法规、规章等规范性文件的制定、修改及其解释，行政主体的机构设置、职责权限以及办事规则，行政主体的采购协议书、机关的预决算书，重大行政事项的决策、计划、指导等。与被动公开的信息具有非确定性相比较，行政主体主动公开的信息则具有相对确定性和明确性。
　　第四、主动公开的形式灵活多样。根据行政主体的管辖范围，行政主体既可以通过政府公报公布行政信息，也可以通过出版、提供阅览的方式公开行政信息，还可以通过新闻发布会、新闻媒体以及公告栏、通知、会议旁听等方式主动公开。此外，由于信息技术的发展，通过政府网站公开业已成为大多数国家政府的普遍做法。
　　第五、主动公开必须配合多种保障措施才能使公开具有实效。由于主动公开在内容上涉及公众利益，如果行政主体应公开而不公开，直接受到侵犯的往往是公共利益而非个人利益。根据公共选择的理论，在这种情况下公民个人作为“经济人”通常不具有主张公开的直接利益，公民个人一般不会为了公共利益而主动诉求行政主体公开信息。因此，单纯通过赋予公民诉权的方式解决，可能因为没有起诉人而使这种公开措施失去意义，因而必须采取多种措施来保障。这些保障措施主要包括上级行政机关、议会、法院以及媒体的监督保障等。没有这些相关的监督保障措施，主动公开的内容就难以落实。
　　二、西方国家及我国台湾地区的主动公开制度
　　（一）主动公开的立法情况
　　各国均存在主动公开制度，没有主动公开制度的国家是不存在的。其区别只是主动公开的内容、范围以及采用的法律形式不同而已，有的国家在行政程序法中规定了主动公开的内容，有的国家在专门的政府信息公开法中规定主动公开的内容，还有的国家在两者之外，再以单独立法的形式规定政府主动公开的特定信息。
　　第一，行政程序法对主动公开制度的规定。各国行政程序法的调整范围不尽相同，有的国家的行政程序法规定了主动公开的内容，而有的国家则没有涉及。美国作为行政公开制度的代表，其1946年通过的《行政程序法》主要规定了主动公开。韩国的《行政程序法》规定了行政立法的预告这一主动公开方式。日本的《行政程序法》规定以不特定多数人为对象的行政指导应主动公开。台湾地区的《行政程序法》不但规定了行政机关订定法规命令应登载于政府公报，而且在第45条中还重述了其他法律对主动公开的规定⑷。
　　第二，专门的政府信息公开法对主动公开的规定。政府信息公开法作为规范政府信息公开的专门法律主要规定公开的原则、公开的限制以及公开的程序和保障措施，有的国家的政府信息公开法规定了政府必须主动公开的内容。如美国1966年制定并经修改的《情报自由法》，该法详细规定了主动公开的事项。澳大利亚1982年《资讯公开法》规定了主动公开的内容、方式和保障措施。该法第8条规定了每一政府机关必须主动公开的资讯。加拿大《资讯取得法》第5条也规定了政府应主动公开的有关资讯。台湾的《行政资讯公开办法》又对《行政程序法》第45条规定的主动公开内容加以说明，主动公开是台湾行政资讯公开的两种方式之一。虽然日本的《资讯公开法》仅规定了被动公开⑸，但是我们却不能据此就认为日本不存在主动公开制度。因为日本在制定《资讯公开法》以前曾制定有若干单行法令规定主动公开事项，比如行政机关向一般人民公布财政收支、可行性计划等则由其他法令规定⑹；通过公报公开政府法令也由单行法令规定。日本的《资讯公开法》有其特定的调整范围，其调整范围主要是公开的程序和救济，而对于主动公开事项则没有纳入其中，该法第二条第二项在界定了“行政文书”的含义之后接着规定：“政府公报、报告书、报纸、杂志、书籍及其他以不特定多数人为出售对象的出版物不作为该法适用的文件。”因此，我们可以说日本也存在主动公开制度。此外，葡萄牙、新西兰等国家的信息公开立法均对主动公开的事项有所规定。
　　第三、其他法律对主动公开的规定。有的国家在行政程序法和专门的政府信息公开法之外还制定有若干单行的法律规范，规定主动公开的行政事项。这些法律规范较为分散，有的表现为集中对单项行政事务的主动公开作出规定，而有的则是个别条款体现了这种公开。如美国1972年的《联邦咨询委员会法》和1976年的《阳光下的政府法》则集中对政府咨询委员会和合议制行政机关会议的公开作出规定，而美国的《政府道德法》则主要规定了政府主要官员的财产申报制度，其中个别条款体现了公开。德国的《环境资讯法》规定了环境状况的公开。台湾地区的《政府采购法》、《公职人员财产申报法》、《都市计划法》、《环境评估法》、《商标法》中均有关于政府资讯的主动公开。有的法律规范虽然没有规定政府活动必须主动公开，但是一旦政府的这一活动受其他机关的监督，而后一机关的活动法律要求必须公开时，实际结果也造成政府活动的公开。如台湾地区的《预算法》和《决算法》虽然没有规定政府的预算书和决算书必须主动公开，但是政府的预算书和决算书必须提交立法院审议，是对立法院的直接公开。而根据《立法院组织法》，立法院的会议必须公开举行，;实际结果也是对公众的主动公开。
　　（二）主动公开的内容和范围
　　主动公开的内容和范围是政府信息公开制度的核心问题。那些行政信息必须主动公开，哪些行政信息不必主动公开，是由多种因素决定的。它不但取决于一国的民主政治和经济发展状况，也取决于行政权力的受制约状况。在现代民主国家，为弥补议会民主制的不足和缺陷，防止作为“代理人”的政府误用或者滥用“代理权”，就必然要求政府全面地公开其活动，除非为了“被代理人”的利益才可以不公开；在完备的市场经济体制下，工商企业的投资、经营和决策越来越依赖于对信息的掌握程度，这些市场主体也需要政府公开各类经济信息；政府行政权力越受制约，其公开的范围也就越广泛，相反，行政权力较少受到制约，其公开的范围就可能狭窄。可见，一国政府的信息公开制度也是其政治、经济和法治发展实际水平的侧面反映。考察有关国家的主动公开制度，可以发现主动公开的内容主要包括：
　　第一、政府规章、法令的制定程序。美国《联邦行政程序法》第553条规定了政府规章的主动公开，行政机关在制定规章之前应在联邦登记上公告或直接通知利害关系人，公告或通知的内容包括制定规章的时间、地点、性质说明；制定规章的依据，拟定规章的条款或涉及的主题和问题的说明等。韩国《行政程序法》第41条规定，制定、修正或废止与国民权利义务或日常生活有关的法令时，制定该立法提案的行政机关应予以预告。法国1978年制定的《改善行政机关与公众关系法》第9条规定，行政机关必须主动公开对实体法的解释或对行政程序进行描述的指示、指令、通令。台湾地区的《行政程序法》规定了政府法令的预告程序，该法第154条规定行政机关拟订法规、命令时，除情况急迫显然无法事先公告者外，应通过政府公报或新闻予以公告，并载明下列事项：订定机关的名称；订定的依据；草案全文或主要内容及异议的期间等。此外，有的国家在宪法中规定政府法令的公开方式，如德国。
　　第二、行政机关的组织职能、办事的实体和程序规则。美国《情报自由法》对此有详细的规定，主要包括两类：第一类是必须在联邦登记上主动公开的文件：1、机关的组织；2、机关的职能和工作方法；3、程序规则；4、实体规则、政策和影响公众权利的解释；5、上述各项的修改、订正和废除。第二类是在联邦登记以外必须主动公开的文件⑺，包括：1、裁决案件的最终理由，包括附议的意见和反对意见在内以及裁定书；2、该机关所采取的未在联邦登记上公布的政策说明和解释；3、对公众有影响的行政职员手册和指示。如果公布上述文件明显地不正当地侵犯个人隐私权的，可在必要的范围内删除暴露个人身份的细节。由于美国系普通法国家存在先例约束原则，后一类必须主动公开的事项实际上仍然属于行政机关的办事规则，这些规则包括实体规则和程序规则。
　　新西兰1982年的《公务资讯法》第20条、澳大利亚1982年的《公开资讯法》第8条均规定了政府必须主动公开的特定文件与资讯，其内容主要包括：行政机关的组织、职能；公众参与行政机关制定政策和执行法律过程的方法；行政机关所拥有的各类文件的名单；公众可以查询、购买或接触到行政机关的文件等获得情报的方法。加拿大《资讯取得法》第5条也规定了政府的组织与职能、机关的各类办事手册等资讯应通过政府公报或出版予以公开。此外，台湾的《行政资讯公开办法》规定行政机关的许认可条件应主动公开。
　　第三、除了通过行政程序法和专门的政府信息公开法规定主动公开的内容之外，其他法律规范中也往往涉及主动公开的事项。这些应主动公开的事项包括：1、合议制行政机关的会议及会议记录。如美国的《阳光下的政府法》、《联邦政府咨询委员会法》有专门规定。2、公职人员及其家属的财产收支状况，由公职人员财产申报法予以规定。3、公共工程和政府采购文书。由政府采购合同法规定。4、行政机关的预算、决算及其执行情况。议会对政府的财政控制是议会监督的一项重要内容，在西方资本主义国家政府的财政预决算及其执行情况始终是公开透明的。5、行政机关相关业务的统计。6、政府文官的录用等等。
　　总之，从各国的行政公开制度不难看出，主动公开的内容和范围主要集中于三个方面：一是政府法令或规章的制定程序，包括法令或规章的制定机关、制定理由、依据和规章的内容及其说明。二是行政机关的组织、职责权限及其所适用的规范性文件、办事规则。三是涉及公共利益的其他重大行政事项。由于各国对行政信息的理解不同，因此规定行政信息公开的法律形式也有所不同。
　　（三）主动公开的形式
　　主动公开的形式是指行政主体通过何种手段、途径或方法将法定公开的事项公之于众，其目的在于使公众知悉以备查阅和利用。采用何种具体形式公开，主要取决于政府信息的重要程度和适用范围。如果说行政公开的内容和范围是各国行政情报公开制度的实体内容，那么行政公开的具体形式则是其程序性内容。实体性内容必须通过程序性内容加以贯彻落实，否则，缺乏程序性内容，公开的实体内容也难以落实。因此行政公开的形式在行政信息公开制度中占有重要的地位，根据有关国家的立法，主动公开的形式主要有：
　　第一、政府公报，政府公报是公布政府规章及其他重要行政信息的法定方法，且大多已形成制度。根据美国《情报自由法》第1条第1款的规定，通过联邦登记予以公布是主动公开的重要途径。另外，美国《联邦行政程序法》规定了规章的制定程序必须在联邦登记上公布。台湾地区的《行政程序法》和《行政资讯公开办法》也规定了政府公报这种公开方式。
　　第二、出版发售或提供阅览。除了必须在政府公报上公布的文件之外，还有一些政府文件，其地位不如上述文件重要，或者由于数量太多不适宜登载于政府公报，但由于它们具有指导行政主体活动的作用，因此一般是通过出版发售的方式予以公开，或者放置于机关的阅览室内，由公众按照行政机关规定的程序查阅或者复制。由于上述文件内容庞杂、数量巨大，因此，需要行政主体根据一定的标准编制索引，以便公众更容易地找到所需要的文件。美国《情报自由法》第2条规定了这种公开方式，即每一行政机关，依据出版公布规则，均应将下列行政信息提供一般公众阅览及复印。我国台湾地区《行政资讯公开法》也规定了此种公开方式。
　　第三、政府网站。如前所述，公开信息的方式受技术手段的强烈影响，随着通讯技术和网络技术的广泛应用和普及，各国政府也充分利用先进的信息技术，不断改进信息的公开和提供方式，使政府从封闭走向开放。1996年克林顿政府专门颁布了电子信息自由法案，该法案规定美国政府必须建立自己的政府网站，并在网站上通过三种形式公开政府信息：建立电子阅览室；建立电子信息自由法资料的导引；刊载上年度本政府机构对信息自由法执行的报告，包括为公开信息的个案及其原因⑻。台湾地区的《行政资讯公开法》第8条也规定了利用电信网路传送或其他方式供公众网上查询。多数国家是通过专门立法的方式予以规定，且这种公开方式扮演的角色越来越重要。
　　第四、定期召开记者会、说明会。政府对重大政策的制定或调整，对重大社会影响的事件的调查、统计等行政信息，通过召开记者会、说明会予以公布。各国政府特别是中央政府均有新闻发言人制度，据此公布政府的重大信息。这种公开方式在有些国家是由新闻法规定，如德国有的州规定，政府有向新闻出版界提供相关情报的义务⑼。台湾地区的《政府资讯公开法》第8条第4项规定了此种公开方式，政府可以采用举行记者会、说明会的方式主动公开政府信息。
　　第五、大众传播媒介。报刊、广播、电视等大众传播媒介在西方国家被称作“第四权力”，大众传播媒介不但可以通过政府新闻发布会获得政府信息，还可以通过“挖料”式采访、实况转播、邀请政府官员参与公共事务专题节目的讨论等多种形式报道政府活动的信息。目前，世界各国传播媒介已成为公众获取政府信息的主要来源，实际上，大众传播媒介不但直接推动了政府情报公开的立法⑽，而且其在公开政府信息方面将继续扮演重要的角色。在美国，记者不但通过参与政府举办的记者会获取政府信息，而且还可以根据《情报自由法》、《会议公开法》等法律查阅政府纪录、旁听政府会议，从而扮演政府公开信息和公众知情的桥梁。
　　第六、其他方式，如预告、通报、说明等。由于行政机关的职能不尽相同、活动方式多种多样，除了法定的公开方法之外，法律不能限制行政机关采用其他主动公开的方法，行政机关可以通过多种途径主动公开其握有的信息，只要这种方式能够足以使有关公众获知即可。
　　（四）主动公开的保障
　　在当代各国，政府的开放程序越来越决定社会经济和文化事业的发展速度和进程。为了充分发挥政府信息对社会所起的积极作用，公开行政信息已经演变为政府的一项新职能。这一职能的充分履行需要一系列保障措施和其他制度的配合。没有这些保障措施和配套制度，就不能保证主动公开信息的真实和及时。各国对行政信息公开的保障既包括行政信息公开法本身的保障，也包括行政信息公开法之外的其他制度的保障。前者要求行政情报公开法自身应当具备完备责任条款和程序条款，后者则要求完善其他法律制度来配合。它们共同构成了行政主体主动公开的保障制度。其中比较重要的制度和措施主要有：
　　第一、设立专门机构或人员。如前所述，公开行政信息作为一项新的政府职能，必须由专门的机构或人员来完成，这些机构或人员不仅负责主动公开工作，而且还可负责被动公开工作。没有机构或人员就无法履行这项职能。无论是对行政信息进行分类编制索引，还是提供阅览场所、更新和维护政府网站等均需要有关机构或人员负责。有的国家是在不增加机构或人员的情况下完成这些工作，而有的国家则是随着情报公开法的出台同时设立相关机构或人员来完成，前者如美国，后者如日本等。
　　第二、政府公报制度。政府公报制度是指强制行政主体定期将其法定必须公布的行政命令、行政管制措施及其他普遍涉及公民权利义务的情报发表于法定的公告媒介上，使行政情报能够及时、全面地为人们所知悉，否则该行政命令、行政措施或类似行政情报不生效的制度。完善的政府公报制度是政府公布规章的规范文本和重大行政事项的主要渠道。在西方发达国家，政府公报制度已经成为一项成熟的制度。
　　第三、对主动公开的救济制度。政府在信息工作中可能存在疏漏或失误，对于法定应当主动公开的事项可能不愿意公开或不及时公开，对此需要完善救济程序来保障，主要有行政救济和司法救济。有的国家情报公开法规定可以向行政机关首长提出申诉，如美国；有的国家则规定向专门设置的信息委员会申诉等，如日本、台湾、韩国等。在履行行政救济之后，仍然不满的，可以向法院提起诉讼由法院予以审查⑾。一般认为，司法救济是最具权威和最公正的救济途径。为了切实保障政府主动公开有关信息，美国政府信息公开法规定，原告可以向法院提请司法审查。这种诉讼属于公益诉讼，在日本称之为客观诉讼。