2018论行政补救方式

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　　[内容提要]本文认为，行政法的精神在于维护行政主体与相对人之间的服务与合作关系，违法行政行为破坏了这种服务与合作关系，因而对违法行政行为及其法律效果必须予以补救。对各种不同的违法行政行为，必须采用相应的补救方式。其中，对程序上的违法行政行为，应采用补正的方式予以补救；对实质上违法的行政行为，应分别采用履行、宣告无效、撤销和确认违法的方式予以补救。对违法行政行为的法律效果，有利于相对人而相对人不应享受的，应采用剥夺的方式予以补救；不利于相对人而相对人不应承担的，应采用赔偿的方式予以补救；相对人应当享受的有利法律效果或应当承担的不利法律效果，应采用转换的方式予以补救。对显失公正的行政行为本身，应采用变更的方式予以补救；对其法律效果，应按违法行政行为法律效果的补救方式予以补救。行政征收行为和为保护相对人个人利益而损害第三人个人利益的行政行为，是一种合法行政行为，本身无需补救；但所产生的法律效果却具有违法性，应采用补偿的方式予以补救。
　　一、违法行政行为的法律补救
　　行政法是一种以公共利益与个人利益关系为基础和调整对象的法。公共利益高于个人利益，行政主体的法律地位具有支配性，能以单方面的意思表示设定、变更或消灭相对人的权利义务。个人利益应当服从公共利益，相对人的法律地位具有从属性，其意思表示并不具有与行政主体意思表示相等的法律效力。然而，公共利益应当以增进各成员的个人利益为目的，行政行为应当是对相对人的一种服务行为，相对人对行政行为的服从仅仅是基于对服务行为的合作和配合。因此，行政主体与相对人之间的关系，实质上是一种行政主体向相对人提供服务，相对人对这种服务予以合作的关系。行政法的精神，就在于维持这种服务与合作关系。
　　行政主体与相对人的法律地位，在立法上是不对等的，但在法律适用上却是平等的。我国宪法典第5条明文规定，国家维护社会主义法制的统一和尊严，一切国家机关都必须遵守宪法和法律，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。否则，服务与合作关系就难以存续。因此，行政主体必须依法履行自己所负有的服务义务，而不具有不履行服务义务的优越地位。任何不履行法定服务义务的行政行为，都是一种违法行政行为。同时，在法治社会里，任何法律主体实施了违法行为，都应承担相应的法律责任。我国宪法典第5条第3款规定，“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。因此，行政主体违反法定义务、破坏行政法所维护的服务与合作关系的，也应承担相应的法律责任。这是依法行政的内在要求。
　　法律责任可以分为惩戒性法律责任和补救性法律责任两种。前者通称法律制裁，如行政处分、行政处罚和刑事处分；后者通称法律补救，如撤销、宣告无效和赔偿。根据各国的立法，对公民、法人或其他组织违反公法的行为，通常适用惩戒性法律责任；对国家违反公法的行为，通常适用补救性法律责任。之所以对国家不适用惩戒性法律责任，是因为“公法是国家法，统治者的法；因此人们就不能想出反对国家行使的一种公法的直接制裁的方式。”[1];惩戒性法律责任不外乎对违法行为人人身权的剥夺和限制、对违法行为人财产权的剥夺和限制两类。然而，国家作为法律主体，只是一种拟制的抽象人格主体。国家的人身权不能由法律加以剥夺或限制，只能由政治斗争加以剥夺或限制。政治斗争可以推翻一个政权或政府，并取而代之，成立新的政权或政府，作为新的法律主体。这种政治斗争的结果并不是一种法律责任。对违法行为人财产权的剥夺或限制，通常是把违法行为人的全部或部分财产收归国有。可是，把国家的财产收归国有，是没有任何意义的，不可能达到法律制裁的目的。同时，“规定国家所担负义务的任何一种公法条款也不能直接执行强制制裁，因为国家是握有强制的主人，不能直接对自己行使强制。”[2]
　　行政主体是代表国家实现行政职能、向相对人提供服务的法律主体，包括国家行政机关和法律、法规授权的组织。行政主体实施违法行政行为的，也应承担相应的法律责任。这种法律责任同样是一种补救性法律责任，通常称为违法行政行为的法律补救，简称行政救济或行政补救。通过对违法行政行为的法律补救，可以切实保障相对人的合法权益，促进依法行政。
　　违法行政行为的法律补救主要包括补救机制和补救方式两个方面。对违法行政行为的补救机制，如行政复议和行政诉讼，目前已有较深入的讨论。但是，对违法行政行为的补救方式，目前还讨论得不够深入和充分。本文拟就这一问题作一探讨，以期引起理论和实际工作者的重视。
　　二、违法行政行为本身的补救方式
　　违法行政行为的补救方式，是指对违法行政行为本身或对行政行为本身所存在的违法性的补救方式，主要有补正、履行、撤销、宣告无效和确认违法，目的在于使该行政行为具有完全的法律效力或解除、变更该行政行为的法律效力。
　　（一）补正
　　违法行政行为包括实质上的违法行政行为和程序（包括形式，下同）上的违法行政行为两类。程序上的违法行政行为，是指违反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行为。这类行为主要有：第一，应告知的行政行为未告知的或错误告知的（但没有把行政行为所设的权利义务告知相对人的，应认定该行为不存在）；第二，应补充的行政行为未补充的；第三，应追认的行政行为未经追认程序的；第四，行政主体的内设机构、临时机构、派出机构或行政人员以自己名义实施行政行为的；第五，应说明理由的行政行为未说明理由的；第六，应受领的行政行为未经受领的；第七，应参与程序的当事人未参与的；第八，行政行为的文字有错误、行政首长未签署或行政主体未加盖印章的，等。
　　我们认为，程序上违法的行政行为也应予以法律补救。因为，个别的程序上违法行政行为的存在可能无关紧要，但大量程序上违法行政行为的流行并得以容忍，最终势必使行政行为丧失公正性、准确性、可接受性和效率性，[3]就难以维持行政主体与相对人之间的沟通和信任。但是，行政法毕竟是以公共利益为本位的法，行政行为终究是行政主体作为公共利益主体在行政法上所作的一种单方面的意思表示。只要行政行为真正体现了公共利益，即意思表示本身合法、公正，即使在程序上存在着一定的错误，不能适用撤销、宣告无效或变更的补救方式，而应受到相应的保护。否则，公共利益所要求的行政效率就无法得到保障；并且，法律对行政行为在程序上的要求，归根结蒂是为了使行政行为在实质上的合法。因此，对程序上违法行政行为的补救，我们应采用既能保护已作合法、公正意思表示又能补救其程序上违法性的方式。这种补救方式就是补正，目前已为各国（地区）的立法所普遍采用。[4]
　　对程序上违法的行政行为，行政主体自己发现的可自行补正；在行政复议或行政诉讼等行政救济中经审查后发现的，由有关国家机关依法责令行政主体补正。经补正的行政行为，与合法行政行为一样具有法律效力，即其法律效力不受影响。但是，应补正的行政行为在补正前或者行政主体拒绝补正的，除个别情况外，不具有法律效力。
　　应当指出的是，现行《行政复议条例》第42条第4项规定，“违反法定程序影响申请人合法权益的”具体行政行为，应当撤销。现行《行政诉讼法》第54条第2项也有类似的规定。我们认为，这里的“影响申请人合法权益”，如果是指意思表示本身或行政行为内容上的违法性、显失公正，就不应将该行政行为认定为程序上违法的行政行为，而应将其认定为实质上违法的行政行为，按有关条款予以撤销、宣告无效或变更。如果它是指程序上违法的行政行为给相对人所导致的某种不利法律效果，如因具体行政行为未告知相对人而导致相对人某种可得利益受损失的，则不属于行政行为本身的法律补救，而属于行政行为结果的法律补救；不应采用撤销的补救方式，而应采用赔偿、转换等补救方式。因此，这一规定无论属于上述两种情况中的哪一种，都是不科学的。但我国的注释法理论却并没有区分上述不同情形，而一概予以认可或认同。[5]这也是注释法学之不足。
　　（二）履行
　　行政行为可分为作为和不作为两种，违法行政行为也可以分为违法作为和违法不作为两种。[6];违法的不作为又有两种情形，即默示的违法不作为和明示的违法不作为。默示的违法不作为，如对相对人的申请不予答复等，是在特定法律事实发生时为保障相对人的合法权益而对行政主体意思表示所作的一种法律推定，事实上行政主体并未作意思表示也并不具有行政行为的外观形式，不能采用撤销等补救方式。因为“在这种情况下，就使维持判决和撤销判决失去了实质性内容和特定对象，所以，对其进行判决维持或者判决撤销都是毫无意义的”。[7]明示的违法不作为，如拒绝相对人的申请、对相对人的申请裁定不予受理等，具有行政行为的外观形式，可采用撤销等补救方式。但是，违法的不作为，是一种行政主体不履行或拖延履行法定职责的行为。明示的违法不作为，尽管在程序上已履行了职责、作出了相应的行为，但并未履行实体上的职责、使相对人的人身权和财产权得到切实保护。仅仅采用撤销等补救方式，并不能达到使行政主体及时履行法定职责的补救目的，反而会提高行政救济的成本。因此，明示的违法不作为的法律补救，除了撤销外，还应当适用履行这一补救方式。[8];有人认为，履行只“适用于申请许可证、执照案件中的行政机关不予答复的行政行为，而不能适用于拒绝颁发的行政行为”。[9]这就把履行限制在行政许可中默示的违法行政行为补救这一狭窄空间了，并没有全面、准确地把握现行立法的精神和目的。
　　我国现行行政法规范确认了履行这一补救方式。[10];我们认为，在适用履行这一补救方式时，应根据行政主体的具体法定职责采取相应的表达方式。例如，申请人符合条件而行政主体拒绝颁发许可证的，应责令行政主体颁发许可证；申请人请求行政主体解救被拐卖人员而行政主体拒绝解救的，应责令行政主体解救，而不能对各种法定职责都简单地用“履行”两字来表述。这在对明示的违法不作为进行补救时，可以避免有的学者所称的行政主体已“履行职责”而又要求其“履行职责”的矛盾的误解。同时，在适用履行这一补救方式时，还应依法附以一定期限，即责令行政主体在一定期限内履行职责。当然，并非对所有违法的不作为，都应适用履行这一补救方式。只有在行政职责仍有必要履行、仍有必要由行政主体亲自履行时，才能适用履行这种补救方式，否则，就不能适用这种补救方式。例如，行政主体不履行告知的法定职责而相对人已获知的，就没有必要再责令行政主体履行该职责。
　　（三）宣告无效
　　宣告无效是指宣告特定行政行为违法并自始不具有法律效力的行政补救方式，已为国内外立法所广泛采用。[11]但是，我国《行政复议条例》和《行政诉讼法》没有采用宣告无效这一补救方式，而以撤销代替宣告无效。
　　在国内外行政法学上，宣告无效的适用条件以及与撤销的适用区别还没有统一的定论，通说以行政行为的违法程度为标准，[12]因而在立法上也难以作出相应的规定。我国《专利法》及其《实施细则》是采用两个标准来界定宣告无效的适用条件以及与撤销的区别的。一是时间标准，即自专利局公告授予专利权之日起，6个月内对违法授予行为的补救用撤销，6;个月后对违法授予行为的补救用宣告无效。二是范围标准，即应撤销的违法行政行为只是应宣告无效的违法行政行为中的一部分，应宣告无效的违法行政行为的范围大于应撤销的违法行政行为的范围。作这样的规定尽管有一定的实际价值，却缺乏足够的科学性。我们认为，对因超越事务管辖权即行政主体没有行为能力所作的行政行为、因受欺诈、胁迫所作的行政行为、因恶意串通所作的行政行为，应采用宣告无效的方式予以补救。
　　宣告无效可分为宣告全部无效和宣告部分无效两种。行政行为的内容全部违法的，或者行政行为内容的违法部分影响到该行为全部内容的合法性的，应适用宣告全部无效。内容上具有可分性的行政行为，在部分内容违法且不影响全部内容的合法性时，可适用宣告部分无效。对无效行政行为的补救，应不受时间期限的限制，可在任何时间适用。
　　（四）撤销
　　撤销是我国目前最为重要的一种行政补救方式。宪法典、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和《行政诉讼法》等法律、《行政复议条例》等法规，都规定了撤销这一行政补救方式。撤销与宣告无效一样，可分为全部撤销和部分撤销。根据我国现行行政法规范的规定，基于相对人申请的撤销，只能在法定期限内适用；依职权的撤销，不受时间期限的限制。
　　从理论上说，撤销的适用是有条件的，这就是：第一，行政行为已构成实质性违法，即意思表示本身是违法的；第二，该行政行为属于明示的违法行政行为；第三，该行政行为是基于行政主体的主观过错并且不能用无效宣告予以补救的违法行政行为；第四，基于公共利益有必要予以撤销的行政行为，无论是授益行政行为还是负担行政行为，都应予以撤销，而不能对授益行政行为以保护相对人对行政主体所作意思表示（承诺）的信任和法安定性为理由不予撤销。[13]
　　（五）确认违法
　　对默示违法行政行为，除可适用宣告无效外，不能适用撤销和变更，[14]而只能适用确认违法的方式予以补救。这种补救方式是有意义的。它宣告了行政行为的违法性，为行政行为法律效果的法律补救提供了前提。正因为如此，《国家赔偿法》第;9条规定了这一补救方式。但这一补救方式还没有得到普遍采用，我们建议在今后的立法中予以确认。
　　三、违法行政行为法律效果的补救方式
　　对法律效果的补救，主要是对违法行政行为已产生的法律效果的补救。在国内外行政法学上，对法律效果的补救及其方式，并未作专门探讨，而是在行政行为本身的补救方式或行政行为的效力中一并讨论的。我们之所以对行政补救区分为行政行为本身的法律补救和行政行为法律效果的补救，并对后者加以专门讨论，是因为两者的补救方式并不完全对应。