2018司法赔偿案件举证责任的构想

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　　;[论文提要]：本文首先分析了我国赔偿法、司法解释有关司法赔偿案件举证责任的规定，从现有法律效力的规定看，司法赔偿案件举证责任还是空白，此现状与我国司法发展的现状、司法改革的要求、司法实践的需要极不相适应。通过对民事行政诉讼案件与司法赔偿案件的特点进行比较分析，找出其的异、同的特点，以此为基础，在对民事、行政诉讼证据的规定中的举证责任的制定依据进行研究，分析推导适合于司法赔偿案件的举证责任。 ; [关键词]：司法赔偿、举证责任
; 举证责任是指诉讼当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。包含双层含义，即行为责任与结果责任。行为责任是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任，结果责任是指负有举证责任的当事人在不能提供足够的证据证明其主张的案件事实时所要承担的败诉风险，也就是当待证事实真伪不明时，由依法负有举证责任的人承担不利后果的责任。对举证责任的这个界定是近年来我国诉讼法学界的通说。[1]
; 最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下称行政证据规定）和《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称民事证据规定）的公布实施标志着民事、行政诉讼的证据规则形成了比较完整科学的体系，各自的举证责任的规定也更加完善。相比较国家司法赔偿案件的举证责任在法律上仍是空白，最高院也没有明确的司法解释，仍处于三大诉讼改革初期的水平，国家司法赔偿案件的审理带有严重的超职权主义倾向，与公正效率主题和现代司法理念极不相适应。最高院要求各级法院对国家赔偿案件的证据制度进行研究、探索。本文将从国家赔偿案件的举证责任的现状，国家司法赔偿案件与民事、行政案件的特点比较，民事、行政诉讼举证责任的分析等几个方面进行比较、分析推导出国家赔偿案件的举证责任。
; 一、国家赔偿案件举证责任的法律规定的现状
; 《国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第十二条（二）项规定，申请书应当载明：“具体的要求，事实根据和理由”，除此以外，赔偿法条文中没有其它有关证据的规定。最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》（下称赔偿案件程序规定）第九条规定：赔偿委员会根据审理案件的需要，可以通知赔偿请求人、赔偿义务机关和复议机关的有关人员或者相关证人提供有关情况、案件材料、证明材料或者到人民法院接受调查。第十条规定了赔偿委员会调查材料应当分别进行。
; 除上述规定以外，法律、司法解释没有其它有关赔偿委员会审理赔偿案件的举证责任的规定。
; 赔偿法第十二条第（二）项规定的申请书应当载明“具体的要求、事实根据和理由”，显然是对申请书的内容的要求，而不是对赔偿请求人举证责任的规定。《赔偿案件程序规定》第九条规定赔偿委员会根据审理案件的需要，既可以通知赔偿请求人、赔偿义务机关、复议机关的有关人员提供证据案件材料，又可以通知相关证人提供证明材料，还可以直接调查取证，从这条规定可以看出究竟赔偿委员会应当让哪方提供什么证据、自己应当调查收集哪些证据，如果赔偿请求人或者赔偿义务机关不提供或者不能提供证据应当承担什么责任，赔偿委员会应当如何处理均没有章法可以遵循，对于一些真伪不明的事实，赔偿委员会要么久拖不决，要么糊里糊涂的作出主观臆断的裁量。这样认定事实既不是理论上的客观真实，也不是按照举证责任分配规则得出的法律真实，而是法官自主做出的无奈选择。由此可以看出目前的赔偿法、司法解释对赔偿案件的举证责任规定几乎是空白。法律、司法解释设定的审理司法赔偿案件的模式完全是行政决定的模式，带有强烈的职权主义色彩。
; 2002 年最高法院号召各级法院赔偿委员会审理国家赔偿案件采用听证程序，我省法院也于当年制定公布实施了《山东省高级人民法院关于司法赔偿案件听证程序的规定（试行）》，要求全省法院赔偿委员会遵照执行。该规定十四条规定“听证参加人享有就司法赔偿有关问题进行陈述、申辩、举证、质证”的权力，十五条又规定，听证参加人应当履行“如实陈述，依法举证、质证”的义务。2004年7月《山东省高级人民法院关于审理国家赔偿案件实行释明制度的暂行规定》第六条、第八条规定：（一）要求赔偿除法律和司法解释规定不需要提供证据证明的情况外，应当提供证明司法侵权损害事实与结果的证据，以及赔偿范围方式和赔偿的法律依据等，不能提供相应证据或者提供的证据不能证明有关事实的，可能面临不利的法律后果。此规定较《山东省高级人民法院关于司法赔偿案件听证程序的规定（试行）》的规定有较大发展，明确了赔偿请求人的举证责任的行为责任，但是规定的结果责任是“可能面临不利的法律后果” ，不是确定的不利的法律后果。因此，解决国家赔偿案件的举证责任是我国司法改革和司法实践的迫切需要。
; 二、司法赔偿案件与民事、行政案件的属性比较及举证责任的可借鉴性
; 司法赔偿案件、民事案件、行政案件各有自身的特性，又有其共性。
; （一）侵权主体。司法赔偿案件的侵权主体是司法机关（即行使司法权的公安、检察、法院、监狱管理机关）及其工作人员；民事案件中的侵权损害案件的侵权主体一方是公民、法人和其它组织；行政案件的侵权主体是做出具体行政行为的国家行政机关及其工作人员。
; （二）责任主体。司法赔偿案件的责任主体是国家，其责任主体与侵权主体不一致；民事案件的责任主体就是侵权主体（除极少数无行为能力或限制行为能力人外）；行政案件的侵权主体是国家行政机关，行政赔偿案件的责任主体是国家。
; （三）主体的地位、信息占有的特点。民事案件的诉讼主体双方均是平等的公民、法人和其他组织，他们平等地依法享有权利，履行义务，参加民事活动，各方掌握信息资料优势平等。行政案件的被告是国家行政机关，原告是公民、法人和其他组织，属于管理和被管理关系，行政机关处于优势地位，在做出具体行政行为过程中代表国家行使行政管理权，一般享有调查等权利，具有占有、控制大量信息资料的优势，而原告处于被管理的被动、弱势地位，掌握、占有较少的信息资料。
; 司法赔偿案件的赔偿请求人是公民、法人和其他组织，而被请求赔偿赔偿义务机关是依法享有国家司法权的国家司法机关，其权利带有国家强制力的特征，在司法活动中起决定、支配性的作用，处于优势地位，与行政案件的被告国家行政机关的优势地位相比较，具有更强的特点，在司法活动中占有、控制大量信息，而赔偿请求人处于弱势地位，占有控制的信息资料较少。
; （四）争议的原因、内容、造成的后果、承担责任的方式。从争议的原因、内容看，司法赔偿案件是由于司法机关其工作人员违法行使职权给赔偿请求人造成了人身或财产损害进行的赔偿。民事案件中的侵权赔偿案件是由于一方当事人（被告）的侵权行为侵犯了对方的人身和财产权利，对造成的损害进行赔偿。都是原告方和赔偿请求人的人身权和财产权利被侵犯。行政案件的形成原因是行政机关及其工作人员的违法具体行政行为，给相对人的合法权益造成损害，与司法赔偿案件的司法机关及其工作人员的违法行使职权给赔偿请求人造成损害相似，都是国家机关及其工作人员的违法行为，都是在行使职权过程中造成的，都是代表国家的管理行为，行政案件与司法赔偿案件的违法行为给原告、赔偿请求人造成的损害后果不同，前者可以是现实的损害，也可能是潜在、间接的损害，后者是已经造成的直接损害（虽然也会造成间接损害，赔偿法规定间接损害不属于赔偿范围）。人民法院对二者处理的方式不同，前者是法院裁判维持、撤销、责令重新做出行政行为等，后者是法院决定是否赔、如何赔、赔多少。
; （五）是否有前置程序。民事诉讼一般是原告直接向人民法院起诉，没有前置程序；行政诉讼是行政案件的原告对行政机关做出的具体行为提起的诉讼，在行政机关做出具体行政行为过程中，已经依法进行了一系列的调查，然后研究做出决定，经历一个完整的法律程序。司法赔偿案件必须经过违法确认的前置程序。人民法院赔偿委员会审理的司法赔偿案件，还要有赔偿义务机关的先行决定、复议程序或者人民法院的决定程序。
; （六）民事和行政诉讼都是两审终审制，赔偿委员会的决定为一审终局决定。从上述三类案件的特性分析可以看出，司法赔偿案件、行政、民事案件，分别有许多相同的客观属性，也有不同的客观属性，这些相同的属性决定了他们应当遵循同一的规律、规则，不同的属性决定了他们又不可能完全遵循同一的规律、规则，而又有各自的规律、规则。民事举证责任是民事案件当事人在诉讼中应当遵守的举证规则，因为民事案件与司法赔偿案件有许多相同的属性，所以应当适用相同的举证责任，民事案件与司法赔偿案件又具有不同的属性，二者不应当适用完全相同的举证责任。同理，行政诉讼中的举证责任应当有的适应司法赔偿案件，有的不适应司法赔偿案件。
; 目前世界上许多国家都建立了国家赔偿制度，有的国家适用行政诉讼程序解决行政赔偿争议，有的国家适用民事诉讼程序解决行政赔偿争议。[2]这是移植民事、行政举证责任到司法赔偿案件的事实证明。
; 三、由民事、行政案件举证责任的确定原因推导司法赔偿案件的举证责任
; （一）行政案件的举证责任
; 行政证据规定确定的举证责任，是根据行政诉讼的特点规定的，正如李国光副院长在《公布〈最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定〉新闻发布会上的讲话》指出的“行政证据规则的主要特点之一，就是突出了行政诉讼特点，行政诉讼是以对被诉具体行政行为进行合法性审查为核心的诉讼，对具体行政行为进行合法性审查，很重要的内容是审查被告做出具体行政行为时认定事实和它所依据的证据，该事实、证据具有很强的案卷主义色彩（也称复审性），应当由被告负举证责任。证据规定体现了行政诉讼证据制度的特色和保护弱者，追求实质上的法律平等的精神。”[3]根据上述精神，行政证据规定了如下举证责任， “被告对做出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以做出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”这条规定明确了被告对做出的具体行政行为负有举证责任，包括行为责任和结果责任。制定这一条规定的主要原因就是被告在做出具体行为时就已经调查收集了证据，而且应当是充足的证据。“行政机关做出具体行政行为应当基于已经调查的证据，先调查，后决定？？是依法行政的重要程序规则”。[4]行政机关做出具体行政行为，一般已经经历了一个完整的法律程序（如行政处罚、行政许可等），“行政审判是一种由法院对被诉具体行政行为的复审，类似于上诉审。行政审判的事实认定是以行政程序搜集的证据为基础，对其在获取和处理证据及得出事实结论上是否符合法律要求进行审查。被告负举证责任，实际上就是由被告将其被诉具体行政行为的‘案卷’‘移送’给法院。因此，被告负举证责任是行政诉讼的复审性质的必然要求 [5].”
; 人民法院赔偿委员会审理的赔偿案件，依照赔偿法规定，赔偿义务机关是检察、公安、监狱管理机关的，赔偿请求人应当先向赔偿义务机关提出要求赔偿。赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内做出决定，逾期不予赔偿或者赔偿请求对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可以向其上一级机关申请复议，复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定。赔偿请求人不服复议决定，可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定；复议机关逾期不作决定的，赔偿请求人也可以向复议机关所在地的同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。赔偿义务机关是人民法院的，对赔偿义务机关的赔偿决定不服的，可以向其上级人民法院的赔偿委员会申请作出赔偿决定。从上述规定可以看出，人民法院赔偿委员会审理的赔偿案件有两种情况，一种是赔偿义务机关作出决定的，这类案件先经过了赔偿义务机关的决定程序，有的还经过了复议程序，这类案件类似于行政诉讼案件，具有“复审性”；另外一种是赔偿义务机关逾期未决定的案件，不具有“复审性”。
; 对于具有“复审性”的司法赔偿案件，赔偿请求人在赔偿义务机关的决定程序中已经提供了证据，按照检察机关、公安机关、司法行政机关的办理司法赔偿案件的规定，赔偿义务机关在赔偿决定的程序中有责任查明事实，然后作出决定。这类案件，在这种程序中已经收集具备了大量证据，形成了“案卷”，赔偿委员会审理的这类案件与行政诉讼案件具有相似的复审性，因此，这类案件的行为意义的上举证责任，应当由赔偿义务机关提供，经复议，复议机关亦应提供，而且应当提供其在决定、复议程序中的全部证据。这一点是由赔偿委员会审理的这类案件与行政诉讼案件具有相似的复审性决定的。
; 是否应当由赔偿义务机关承担结果意义上的举证责任呢？赔偿委员会审理的这类案件，虽然具有“复审性”，但是，由于赔偿委员会审理的这类案件是解决赔偿义务机关的赔偿决定，在是否赔、如何赔、赔多少方面是否正确的问题，对于正确的决定，应当驳回赔偿请求人的请求，维持原决定，对于赔偿请求人的请求有理，原决定不当的应当变更，作出新的决定。而行政诉讼要解决的问题，是行政机关作出的具体行政行为是否合法，对于合法的应予裁判维持，对于不合法的应予裁判撤销、责令重新作出、确认违法，对于少量的有限变更。由于行政诉讼是对行政行为是否合法的司法监督，司法机关受司法权不能代替行政机关行使行政权的限制，行政诉讼的一个重要职能是促进行政机关依法行政，正因如此，行政机关即被告应当对自己作出的具体行政行为负举证责任，如果不能证明其具体行政行为合法，将承担被人民法院撤销、确认违法、责令重新作出的后果，即败诉责任，相对的原告就胜诉，实现了诉讼的目的。对于司法赔偿案件来说，假如确定赔偿义务机关对其赔偿决定负结果意义上的举证责任，那就是说，如果赔偿义务机关不能提供证据证明（或者卷中的证据不能证明）决定的正确，就会承担其决定被赔偿委员会撤销或者变更的法律后果，这个法律后果对赔偿义务机关、赔偿请求人意味着什么呢？
; （1）对于决定不予赔偿的案件，赔偿义务机关应当提供证据证明其决定是正确的，如果所提证据能够证明其决定的正确，则其主张得到赔偿委员会的支持，赔偿赔偿义务机关胜诉，赔偿请求人败诉（这一点符合下面论述的赔偿赔偿义务机关应当对免责事由负举证责任）；如果所提供证据不能证明其决定的正确性，出现真伪不明的情况，也就是决定依据的证据不足以确定事实真伪，按照举证责任原理，由负举证责任方即赔偿义务机关承担败诉的后果，赔偿委员会撤销其决定，对赔偿请求人来讲，既然是真伪不明，那也就是赔偿请求人提供的证据也不能证明待证事实，其主张应赔的请求也不能支持，因此赔偿委员会的决定内容要撤销赔偿义务机关的决定，又不能让赔偿义务机关重新作出决定（没有法律依据），也不能支持请求人的主张作出赔偿决定。结果是赔偿委员会无法结论，请求人实质上也是得到了赔偿委员会不予支持的法律结果。从最初请求人提出申请的层面考虑这个结果与法院赔偿委员会维持赔偿义务机关的决定是等价的法律结果，即赔偿请求人得不到赔偿。赔偿义务机关对不赔偿决定承担举证责任的设置的意义在于待证事实真伪不明时，法院据此确定由负举证责任方承担败诉责任，与此相对的一方将获得胜诉。从上述分析看出，对于赔偿义务机关决定不予赔偿的案件将没有一方胜诉，双方都败诉，因此，这样规定是没有实际意义的。
; （2）对赔偿义务机关的决定赔偿的决定不服提出的请求案件。如果让赔偿义务机关对其作出的决定赔偿的决定负举证责任。赔偿请求人对此决定不服主要是数额异议，认为决定的数额小，或者是应当返还原物或者是恢复原状的决定形式不恰当，返还原物不服就是原物的价值已经降低了，实际上还是数额小的问题，恢复原状，如达不到原状的程度继续恢复，实际上也只能数额小的问题。对这样的决定，规定由赔偿义务机关举证，按照行政证据规定的被告举证原则，那就是赔偿义务机关对赔偿决定负举证责任，如果举证成功那么决定被维持，如果举证不能决定将被撤销或变更赔的更少，这样又出现双方败诉的结果。对于赔偿请求人超出决定的部分，让赔偿义务机关举证，在决定程序中其没有支持，现在让其证明赔偿请求人申请的有利证据，一是主观上其没有积极性，二是其对损害后果并不具备占有证据的优势，三如果举证不能，赔偿请求人的主张得不到支持（败诉）的后果，正是赔偿义务机关的愿望，举证不能由对方承担不利后果，不符合举证责任设置的目的，因此也是不妥当的。
; 综合（1）（2）分析，赔偿委员会审理的带有“复审”性质的案件的举证责任，让赔偿义务机关承担是不恰当的。为什么都带有“复审”性，行政诉讼由被告负举证责任而司法赔偿案件不能由赔偿义务机关负举证责任呢？其内在原因还是案件属性造成的，赔偿委员会可以变更赔偿义务机关的赔偿决定，行政审判不能变更行政机关的具体行政行为。但是赔偿义务机关、复议机关应当把决定程序中的全部证据材料移交赔偿委员会。
; 行政证据规定第二条规定的是被告补充证据的限制，“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”这条规定在理论界包括最高人民法院的起草者有不同的看法，有的认为原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的，为了体现诉讼的公平，应当允许被告可以在第一审程序中补充相应的证据。有的认为即便原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据，也不应当允许被告补充新证据，理由是行政诉讼的复审性决定的。司法赔偿案件的复审性与行政诉讼的复审性不同（前面已论述），此外，庞大的行政机关，包罗万象的行政管理行为，理应要求证据充分、事实清楚，限制其补充证据，具有较大的实际意义，相比较，司法赔偿案件较少，为了赔偿法的目的实现，应当允许赔偿义务机关提供补充证据。因此这条行政诉讼证据规则不能适用司法赔偿案件。