2018依法行政的宪政之维

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　　　摘　要：依法行政与宪政都是政治文明的重要内容，二者是相辅相成的关系。对依法行政的宪政分析应深入于：从宪政的高度对行政权进行科学定位；树立“政府职责本位”的宪政观，进一步厘清行政权的实质和根源。社会转型对政府行政的时代要求乃是：从全能政府到有限政府，从管制型行政转向服务型行政；促进行政控权机制和价值的新发展；加强反腐倡廉，健全监督体制和机制等。加强依法行政，促进中国特色社会主义宪政建设应包括：建构诚信政府，强化人民政府为人民服务的根本责任；健全对抽象行政行为的司法审查制度，推进我国违宪审查制度及机制的建设和严格依法行政；加强行政程序法制建设，促进国家权力的规范化运行进程；发展非政府组织并加强其法律规制，增强市民社会的自治能力等。　　关键词：依法行政，宪政，国家权力，公民权利，职责本位
　　随着依法治国和依法行政的深入进行，人们越来越认识到依法治国关键是要依宪治国，依法行政关键是要依宪行政。如果说近代行政法学的建立是以它与宪法学、行政学的分离为标志的话，那么当代行政法学的成熟就将以它与宪法学、行政学等相近学科的互相吸收交融为前提。因此，深入研究和探讨依法行政与宪政的关系，对依法行政进行宪政分析，探讨社会转型对政府行政的时代要求，研究如何加强依法行政，促进中国特色社会主义宪政建设，就是十分必要和重要的。
　　一、依法行政的宪政分析依法行政与宪政都是政治文明的重要内容，它们的内涵相互关联，基本精神和要求是相通的，二者有着密不可分的内在联系。一方面，依法行政是实行宪政的必要条件，是实行宪政的题中应有之义，为宪政提供重要的法治支持，所以实行宪政必然要求依法行政；另一方面，实行宪政才能使依法行政的各项原则、措施及目标得以有力贯彻实施和实现，并实现从形式法治到实质法治、从形式上的依法行政到实质上的依法行政的重大推进和转变，因此我们必须努力从宪政的高度来强化和提升依法行政的内涵及价值功能，从而努力实行宪政框架下的依法行政。
　　（一）坚持人民主权原则，对行政权进行科学定位
　　1.首先必须明确国家行政权力与（作为行政相对人的）公民权利的辩证关系——这乃是行政法的基本问题或基本矛盾。它包括两方面的深刻涵义：第一，谁是基础和源泉，谁决定谁，谁派生谁，用哲学语言来说便是何者第一性的问题？即就国家行政权力的实质和根源而言，它本质上属于人民的权力（人民主权）并来自人民的权力（在我国就是人民代表大会所代表的人民的权力）；即“中华人民共和国的一切权力属于人民”，“人民是一切权力的唯一源泉”和“原始权威”[1]（P257）。具体而言是由公民行使公民权利（通过选举出人民代表组成人民代表大会并履行其职能）转化和集中化来的，通过各级人民代表大会组织和产生各级各类国家机关并依法赋予其权力，从而使人民的权力上升为国家权力。所以国家权力（包括行政权力）不过是公民权利的集中化、强烈化、权威化以及公共化而已，而它产生和运行的最终目的也就是为了保障和实现公民权利和人民利益，增进公众福利。
　　第二，国家行政权力能否以及怎样才能有效地保障和实现公民权利和人民利益？即国家权力应受制约性及公民权利须有保障性的问题。那就既要坚持人民主权原则，又要坚持法治原则以及权力制衡原则，由人民（通过其代表机关或代议机关）赋予国家机关以行政权力且监督其行使，并使之规范化、制度化、法律化。从而使国家行政权力既能有效地行使和顺利运行，又不致滥用、越权、失职。所以，行政法从本质上说就是用以规范国家行政权力，使之合法合理地运行，以保障和实现公民权利和人民利益。
　　由此可见，公民权利与国家权力的关系既是行政法的基本矛盾和基本问题，也是宪法的基本矛盾和基本问题，因此必须牢固树立公民权利是国家权力产生及存在的基础和先决条件的观念，而且公民享有的权利也就是国家对公民承担的义务和应尽的责任。由于公民权利与国家权力的关系，是贯穿宪法全部内容和整个体系结构的基本矛盾，也是宪法关系的根本内容，体现着宪法法律关系的实质和根本特征，宪法法律关系的基本精神就是公民权利制约国家权力，所以公民的基本权利问题不仅是宪法内容和结构中极为重要的部分，而且作为宪法的基本矛盾的主要矛盾方面，乃体现着宪法的（几乎所有）基本原则和精神，是宪法价值和内容的核心，宪法就是弘扬公民权利本位的法。我们应该从这样的理论高度来正确认识作为行政相对人的公民的正当权利及合法权益的法律地位和意义。
　　2.深入理解行政权的来源和归属都在于人民的权力，即都来自并归属于人民主权，因此行政机关所拥有的行政权不过是一种使用权，是一种有限的，必须受到制约的权力。
　　行政权力只是整个国家权力的一个构成要素，是国家依法将部分权力配置给行政主体实施，行政权力的形式来源固然是宪法和法律；然而，什么是行政权力的实质来源呢？即行政权力的真正属主是谁？行政主体是怎么拥有行政权力的？这就关涉到民主政治国家中行政权力的本质问题。
　　让我们试用马克思主义观点结合自然法学及社会契约论的合理思想来进行一些分析。人民为了享受正当的利益和求得共同福利而结成了国家这一共同体并同时向国家让渡了部分权力的使用权，国家为了让这些权力运行得公正有效，又进一步将权力细化，配置给国家机构的不同部门行使，其中行政权便配置给行政主体这一从属集团行使。所以行政主体真正获得的只是行政权力的使用权。如果将行政权力视为一种无形的物权的话，我们则可以从民法学的原理来理解这一组关系，即对行政权力的所有权与使用权进行如下分解：人民是行政权力的所有主体，行政主体只是行政权力使用主体，人民让渡的只是权力的使用权而不是所有权。这正如有学者所述：“国家权力的主体可分为归属主体和行使主体，同样道理，行政权作为国家权力的组成部分，也可以分为归属主体和行使主体。所谓行政权的归属主体，就是行政权所有者，即谁是行政权的实际享受者；所谓行政权的行使主体就是行政权的行使者，即谁是行政权的实际行使者。行政权的归属主体由于具有宪法上的依据，所以在我国是非常明显的，宪法规定一切权力属于人民，行政权作为国家权力的组成部分，同样归属人民，人民是行政权的实际所有者，人民既然是行政权的归属主体，便可以以各种形式和途径行使归属于自己的行政权，可以是直接行使，也可以是间接行使。由于人民是一个集合概念，是由无数单个个体构成的，因而，在绝大多数情况下，既不可能，也没有必要直接行使行政权，这样便产生了行政权的行使主体。……”[2]（P10）
　　可见行政权力的真正属主是人民，人民为了便于通过公共权威机构维护、保障和实现自身的权利和利益并最大限度地发挥其效益，让渡了行政权力的使用权。依民意制定的宪法、法律便是人民让渡其使用权和制约权力正确行使的准则。并且由于人民让渡的只是部分权力的使用权，所以行政权力是一种有限的、受制约的权力，而不是无限的、不受制约的权力。根据主权在民原则，行政权力是为法律所设定的法定权力，所以行政权力的行使必须合法。足见“依法行政”是行政权力本质特征的反映和要求。
　　因此，行政权的配置和运行都必须合法，这是依法行政的基本要求。即行政权的配置和设定必须有宪法和法律的授权或根据，否则，“法外无权”；行政权的行使和运行也必须依据法律的规定和符合法定的程序，既不能超越法律确定的范围和界限，也不能违反法定的程序，否则，“越权无效”，无论是违反实体法或程序法的行为都是违法的，都要承担相应的法律责任。行政权是最直接、最经常、最大量地关涉到人民群众的利益和国计民生问题的一种国家权力，由于种种因素，行政权的运行很容易失范，而不受规制的行政权力最容易具有侵犯性，所以行政权必须合法享有和依法行使，必须受到法律的限制和规制。总之，“全部行政活动都必须以法律为基准，这是近代法治国家的前提。”[3]（P21）
　　（二）树立“政府职责本位”的宪政观，进一步厘清行政权的实质和根源
　　深入认识行政权的实质和根源，就必须对行政权力的内部矛盾——行政职权和行政职责之间的对立统一关系—进行辨证分析。应该认识到，在行政职权和行政职责这对矛盾关系的内容中，一方面，职权和职责应是统一而不可分离和割裂的，依法行政的一个基本原则就是“权责一致”或“权责统一”，这是“法律面前人人平等”和“权利义务”一致原则在行政法领域的具体表现。另一方面，如果进一步从行政权的实质、来源和目的来看，就可以发现二者的地位又并不是平等的，履行行政职责乃是行政机关享有和行使行政职权的前提、着眼点和落脚点。因为人民赋予行政机关什么样的行政职权也就必然要求它必须忠实地履行其相应的行政职责；而且人民之所以赋予行政机关以一定的行政职权也就是为了使其能够有条件履行其相应的行政职责（正因此行政职权具有优益性等特征）。以保障和实现公民权利和人民利益，在我国就是保证人民政府为人民服务宗旨的实现，这正是我国行政机关的神圣职责。因此一切国家机关及其工作人员都必须树立这样的思想：“我们的权力是人民给予的，要用它来为人民服好务”。这就说明：享有和行使行政权力只是手段和过程，为人民服务才是目标和目的；享有和行使行政职权也只是必要的方式、方法及手段和过程，履行其职责以保证为人民服务宗旨的实现，才是实质、根本及目标和目的之所在。总之，行政职责既是制约行政职权的因素和力量，又是直接体现行政权的实质、来源和目的的因素和方面。从民主政治、法治政治以及责任政治的观点和要求来看，行政权力的依法取得和运用，都是以必须履行行政职责为着眼点、落脚点和担保点的；由此可见，在行政职权和职责的对立统一关系中，职责是第一位的，更基本的，职权是由职责所决定和界定的，是为履行职责提供手段和保证。也就是说，职责是“体”，职权是“用”，职责是本位，职权是其衍生。这正是行政法根本矛盾的性质和价值重心的反映。而且行政职责本位同公民权利本位并不矛盾，它正是从一个特殊的角度来贯彻和维护了公民的权利本位，是公民权利本位在作为公法的行政法领域的折射和倒置反映。由于行政法律关系双方权利义务不对等，那么在行政法领域坚持权利本位显然就不能理解为应坚持行政职权本位，而应反过来坚持行政职责本位。所以也可以认为，行政职责本位不过是公民权利本位的一种特殊表现形式，即在享有和行使公共权力过程中转换了角度的公民权利本位；或者说是在实现角色转换（公民→行政人）情况下的一种特定的公民权利本位形态。这种转换是一种实质性的转换，即因主人和公仆角色和地位的转换引起的价值重心的转换：对于作为国家和社会主人的公民和人民群众而言，应坚持权利本位以重在权利保障和实现，因此在规范其相互关系和相互交往的私法领域必须坚持权利本位观；而对于作为人民公仆的行政人员和行政官员而言，则就应坚持职责本位以强调和突出为人民服务的本分和责任，因此在以规范行政权力为本质特征的行政法领域更必须坚持行政职责本位观。所以法治国家特别重视对公共权力掌握和行使者的监督和制约，就正是职责本位价值观的表现。因此，牢固树立政府职责本位观并在法制实践中坚决贯彻实行，就能有效地保障和实现公民权利和人民利益，从而就坚持和捍卫了法学的权利本位观。这正是我们建立法治政府、责任政府以及厉行服务行政的理论基点，也是深入地理解和把握宪政的精义和要点的一个所在。
　　二、社会转型对政府行政的时代要求
　　（一）从全能政府到有限政府，从管制型行政转向服务型行政
　　我国社会正处在从计划经济向市场经济，从习惯于人治向崇尚民主和实行法治，从比较封闭到走向经济全球化和和坚定地实行改革开放政策转型的关键时期。在这种形势下必然会对政府行为及其行政权力结构产生全方位的重要影响，从而使依法行政出现许多新的情况和特点，因此我们应该从宪政的高度对此有明确而清醒的认识。这集中地表现为从全能政府到有限政府，从管制型行政转向服务型行政。
　　1.从全能政府到有限政府在高度集中统一的计划经济体制下，政府的职能几乎包揽一切，是“全能政府”，而且行政权力也得不到有效的规范和制约。但实际上政府包揽了许多不该管、管不了、也管不好的事情和领域。发展市场经济和民主政治，需要实行政治国家和市民社会二元分离，形成“小政府、大社会”的社会权力及权利结构，以适应和促进社会组织程度提高、自治能力增强，并进一步强化人民群众的主人翁地位和作用的客观趋势。在这种形势下对政府职能及体制的重新定位，就必然地成为发展市场经济和民主政治的一个矛盾焦点，就必须通过彻底转变政府职能和深入推行行政体制改革与依法行政，来建立名副其实的“有限政府”。为此，首先应实行政府对社会微观领域进行管理的行政权力的弱化和对宏观行政管理权力的强化之同步。政府应该退出那些不该管、管不了、也管不好的领域和事情，集中精力履行好“经济调节、市场监管、社会管理和公共服务”的职能。对于社会的经济活动，政府所着重应该做的，是根据经济规律和人们相互之间经济交往的特点，制定出能够得到普遍遵守的规则，并监督检查规则得到实际遵守的情况，同时依据规则对有关争议作出裁决，从而消除不稳定因素，起到对秩序的修复作用。进而，随着政府对社会微观领域进行管理的行政权力的弱化，一方面，必须实行行政权力向社会的转移，或者说将传统行政机关的一部分职能转移或交还给社会（中介组织等非政府组织）来行使，以增强社会组织和社会成员的主体意识，进一步培养社会的自治能力，充分地调动社会公众参与管理经济、政治和社会事务的积极性和创造性。这乃是实行民主政治和行政民主的重要之举，并在人力、物力、财力上都有利于减轻政府的负担。（在现有的体制框架内，则可以通过加强法律授权以及政府委托一定的社会组织由其履行部分行政职能的方式来逐步推进行政权力的社会化进程。）另一方面，优化政府内部体制及机制，通过深化行政体制改革，进一步转变政府职能，精简机构，加强行使宏观调控及综合职能的机构，并处理好必要的中央集权和适当的地方分权的关系，建立起行政权高效、廉洁的运行机制。这是政治体制改革的必要组成部分。
　　2.从管制型行政转向服务型行政在计划经济条件下，政府是计划的制定者和计划执行的监督者，政府通过计划对企业的经济行为进行管制和调控。由于“计划性”内含的集中统一性也渗透于其他社会领域，因此，政府总的来说管制的行为多，服务的行为少，管制理念自然就占据支配地位。行政理念基本上是：“行政就是管理，管理就是管、卡、压”。市场经济的建立，使得政府无须像以往那样对整个社会生活进行全面的管理和控制。政企、政社的分离使得各社会行为主体获得了社会活动的自主性，政府除了为维持社会秩序起见进行必要的管制之外，主要履行的是社会服务职能。现代行政理念应当是：“行政不仅仅是管理，而管理就是服务”。围绕从管制型行政转向服务型行政这一中心，还必须实现以下一系列转变：
　　首先，在行政理念上实现由权威行政向民主行政、从人治行政向法治行政、从任意行政向规范行政、从经验行政向科学行政或理性行政、从消极行政向积极行政、从干预行政向给付行政等等的转变，并注意行政管理的可持续发展，树立生态行政观。
　　进而，在行政权宗旨、行政目标、行政手段和行政方式上也要实行一系列深刻转变。诸如：在行政立法和执法上都要从重视行政主体的职权和相对人的义务，转向重视行政主体的责任（包括其程序义务）和相对人的权利；应当明确，对相对人权益的保护不是行政主体的恩赐和施舍，而是其必尽义务和职责。应当弱化行政权及行政行为的命令性、强制性色彩，强化其指导性、引导性和服务性的色彩和功能；从而将传统公共管理的主体中心主义转化为客体中心主义和服务中心主义；并通过深化依法行政，确立行政法就是“管理管理者的法”、“规制管理者行为的法”、“对管理者行为进行监督的法”的法治行政观念。
　　（二）牢固树立权力制衡的理念，关注行政控权机制和价值的新发展权力制衡或分权制衡是宪法的一项基本原则，它是人们为优化权力配置所必须共同遵守的一个客观法则，凝聚着人类宪政文明的普遍经验和智慧。它不仅具有防止由于权力过于集中、不受到约束而易导致专制的消极意义，而且有优化权力结构、合理配置权力，并保证政府权力只能在宪法和法律范围内有效行使和运行，使之不致违法、越权、失职的积极意义。权力制衡的完整涵义既包括横向度的立法、行政、司法权等不同系列权力的合理配置和相互制衡，又应包括纵向度的中央与地方等不同层次的权力的合理配置和相互制衡。因此，作为一项宪政原则，它有着丰富而深刻的内涵。如果把“权力制衡”的“权力”的外延扩展到政治权力乃至社会权力，那么它适用的范围更加广泛。事实上，现在在一些国家它已延伸至政党关系之间，成为调整党派关系的一种手段。在我国则还可以延伸至调整诸如公、检、法之间，以及党、政之间，乃至政、企之间的关系等等。权力制衡也即权力自律或自我制约，所以说“宪政把自我制约的概念首先适用于政府，然后适用于它在任何地方可能发现的重大权力机构”[4]（P107）。
　　而且权力制衡的所谓“制衡”，不仅指“制约”和“限制”，还包涵有“协调”和“衡平”的价值功能。即通过权力制衡或分权制衡来达到国家权力的“协调”和“衡平”。所以如果说，孟德斯鸠为完善近代资产阶级立宪主义而提出的“三权分立”原则所强调的是不同系列的国家权力的相互制约和限制的话，那么特别是到了现代社会，分权制衡原则已成为调整资产阶级内部矛盾和协调国家机关内部关系的重要手段，即在对国家权力进行制约和限制的同时，还发挥着一定的协调和衡平的作用和功能。
　　正因为权力制衡具有的丰富而深刻内涵，使它成为人类宪政文化的宝贵精神财富，体现着人类宪政文明的普遍智慧和经验之间结晶，乃至已是无论资本主义宪政还是社会主义宪政都普遍认同的一项重要原则。我国实行的人民代表大会制度基础上的“一府两院”宪政体制，虽然本质上不同于西方国家的三权分立，而且强调分工与合作；但是经由人民代表大会产生、并对她负责、受她监督的“一府两院”同人民代表大会所分享的立法权、行政权、司法权之间，事实上从某种程度上也体现着权力制衡的精神和原则。否则，如果象巴黎公社那样实行彻底的“议行合一”，就没有必要再产生“一府两院”，并分享立法权、行政权及司法权了。实际上可以认为，我国的人民代表大会制度正是吸收人类宪政文明的普遍智慧和经验而构建的社会主义宪制的结果，是对巴黎公社制和早期苏维埃制这类尚不成熟的社会主义政制的扬弃和发展的成果。
　　因此，我们应该理直气壮地牢固树立起权力制衡的宪政理念，以发展和完善我国包括行政控权机制在内的整个权力制衡机制和体制，推进中国特色的社会主义宪政建设。为此，应注意以下重要问题：1.行政控权机制应从偏重对具体行政行为的监控进展到对具体行政行为的监控与对抽象行政行为的监控并重；从偏重司法审查到司法审查与行政程序并重，而且不应只注意具体行政行为的程序法制建设问题，还应注意抽象行政行为的程序法制建设问题。因此，应该把对抽象行政行为的司法审查以及象立法听证（包含行政立法听证）这类抽象行为的程序法制建设问题提上重要日程。2.围绕行政控权的价值模式的选择，应注意使制约机制和激励机制相结合，控权与授权相结合，公平、公与效率、效益相结合。应在对行政权进行严密监控的前提下，注意调动和发挥行政主体的职务积极性，维护行政主体自身的合法权益，使其自觉地接受监控。应在充分授权的同时进行充分的监控，从而使行政主体依法充分地行使其职权，尽职尽责，提高行政效率，又有效地防止其滥用权力，忠诚地为人民服务。
　　（三）加强吏治，反腐倡廉，健全监督体制和机制我们认为，应该按照以下“七字方针”①来加强和完善我国的监督体制和体系建设。一是“高”，即提高监督机关的地位，其地位必须高于被监督者，尤其是监察、纪检等专司监督职能的部门的地位要提高，以克服因同级辖属导致监督无力的缺陷，改变监督机关“位低、权微、手段软”而不能实施有效监督的状况。因此，行政监察法中规定的“平级监督平级”的条款；行政诉讼法中规定的级别低的人民法院审理级别高的行政机关为被告的行政案件的条款，实际上都很难发挥监督作用，应修改。二是“大”，即宪法、法律应赋予其更大的权力和具备更强有力的手段，以改变监督机关“位低、权微、手段软”而不能实施有效监督的状况。三是“专”，即监督者应专司监督之职，不应兼司他职。各级人大都有监督政府的权力，可是都没有设立专门的监督机构，应在县级以上各级人大设立监督委员会。四是“独”，即监督者的独立性要强，依法独立行使监督权，实行垂直领导体制，人、财、物方面不能受制于被监督者。五是“合”，即在社会主义国家，党和政府的监督机构（如纪检和监察）合署办公，对此不能斥为“党政不分”；党政不分是指党委不要去代替政府事务的管理，监督权不能仅作为政府的事务来看待。“合”的意思还应包含各种监督，以执政党的监督为“龙头”，拧成“一股绳”，形成强力。六是“联”，即健全党和国家各方面监督的联席会议和联系制度，并通过统筹协调、沟通协作，使分散的监督形成有机的整体，发挥系统优势以形成监督合力，形成严密的监督网络。七是“保”，即对行使监督权的人员应有强有力的保障，包括人身、住宅、财产安全等保障，以消除其后顾之忧。此外，还建议应建立统一、完整、独立、强有力的国家廉政机构，其名称可以叫作国家廉政委员会。对中央和地方立法、司法和行政部门的所有国家工作人员，国有企业、事业单位的管理人员（混合企业中国有股份的代表）贪污、贿赂、滥用职权、以权谋私等一切基于职务的违法犯罪行为行使立案侦察、逮捕和追诉权。国家廉政机构依法独立行使职权，不受其它国家机关、政党和团体的干涉。并制定国家廉政委员会法，重点内容是确立国家廉政机构的独立地位、规定国家廉政机构的组织结构、权限范围以及工作程序等。以作为国家廉政机构的组织法和运作的基本法。·36·①此“七字方针”为西南政法大学王连昌教授所提出并为王学辉副教授在有关文章中作过阐述，这里作了些充实和补充，特此说明并于致谢
　　三、加强依法行政，促进中国特色社会主义宪政建设
　　中国特色社会主义宪政建设的内容非常丰富，范围极其广泛。从广义上讲，我国行之有效的基本政治制度和宪法制度的健全、发展和完善，都属于中国特色社会主义宪政建设的内涵和外延。党的十六大报告所提出的建设社会主义政治文明的系列决策，实际上都是中国特色社会主义宪政建设的重要内容和应遵循的正确原则。
　　中国特色社会主义宪政建设的一个核心问题就是处理好党、法及党、政之间的关系。党必须在宪法和法律的范围内活动，任何党的组织和个人都不允许有超越宪法和法律之外的特权，不允许以权代法、以权压法、以党代政。共产党的领导方式和执政方式必须坚持依法领导、依法执政、执政为民，而且改革和完善党的领导方式和执政方式的主要内容和途径就是要善于运用法律的手段和方式来依法领导、依法执政，并加强执政党自身的建设，不断提高其依法执政能力和水平。