2018法治行政与行政权的发展

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　　在讨论和贯彻“依法治国，建设社会主义法治国家”的方略与目标时，许多论者都强调了“依法行政是依法治国的关键”。这无疑是正确的。依法行政的一些原则，诸如职权法定，法律至上，对行政自由裁量的法律限制，职能分离，权责统一，遵循法定程序等等，都是一个法治国家的必具条件。　　必须指出的是，“依法行政”的原则，一般只强调了依照或根据法律，至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理，在所不问，像德国，18世纪末已开始形成“法治国”思想，19世纪末确立了行政权力必须依法行使，国家依法统治。但它的“法治国”还只是一种“形式法治”，即形式上要求合法，而不问法的内容是否符合正义，法律实证主义影响较深，其依法行政只是严格依照法律条文，以致后来为纳粹所利用，使德国人民受法西斯的恶法统治而不能反抗。二战后，德国著名法学家赫特布鲁特痛心地指出：“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条，使德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”（注：赫特布鲁特：《法律的公正与超法律的公正》，德文版第88页。）日本明治宪法下的法制也与德国相近，都是“形式意义上的法治”。二战后，德国基本法（宪法）规定了对恶法的抵抗权：“对于所有要排除这一秩序者（指宪法秩序-引者），在没有其他救济方法时，所有德国人都有抵抗权。”日本在战后吸收了美国的法治原则，对行政权提出了法律保留原则（即行政行为得有国会立法根据，行政机关不得为公民基本权利立法）；法律优先原则（法律高于行政，一切行政活动不得违法）；司法救济原则（法院对行政纠纷有裁决权，一切司法权属于法院），等等。这些都是迈向“实质法治”的重要原则。
　　至于英美的法治原则，都是讲“法的统治”。在英国是强调“越权无效”、“自然公正”原则。在美国是强调法律最高原则（即法律至上，指政府权力来源于法律，政府无超越法律的特权）；基本权利原则（政府的行政权力受公民固有权利即人权与公民权的限制，凡违反人类自然权利的行政行为对公民无拘束力）；正当程序原则，以及行政行为应受司法审查（无司法审查，个人权利与自由就没有法律保障，法治就是一句空话）。它们都是强调了保障人权与公民的权利、自由，要求法律必须符合社会正义，属于“实质法治”。
　　现代法治国家的行政，比之18、19世纪已经大大不同。由于经济与科技的迅猛发展，社会生活、国家事务日益纷繁复杂，一方面，行政权日益膨胀，必须以法治加以适度控制。另一方面，行政权的目的也不再限于对社会的管理控制，而要求主动为公众谋福利，对公民的关怀“从摇篮到坟墓”，由“最好政府最少管理”进到“最好政府，最多服务”的“服务行政”、“给付行政”。这样，“依法行政”，就不能只是恪守现行的法律，而不问其是否民主、合理、合乎社会进步的要求。依法不只是依静态的法律条文，而且要恪守活的法、法的理念（人权、自由、平等、公平、正义等法的精神）。同时，它还要求行政职能由单纯的统治与管理，增进为指导与服务；要求改变行政主体与行政管理与服务对象的法律关系、法律地位，变命令与服从的权力关系，权力本位、官本位，为权力与权利平衡、权利本位、民本位；行政主体不是法治的最高主体，而首先是法治的客体、对象，它不单纯是管理者、治人者，而且是被制约者，受人民以及行政相对人所监督者；它不是权力的所有者（所有者是人民），只是权力的行使者。最后，国家行政机关也不是行使行政权的唯一的主体，随着公民和社会组织（非政府组织）以及行政相关利益人参与行政（参与决策、听证，以及被授权承担一定的行政任务等），行政主体也走向多元化，改变政府包打天下、吞食社会主体的权利和社会权利的局面，部分“还权”于社会……等等。
　　这样，“依法行政”就进一步向“法治行政”演进。单讲“依法行政”已不足以适应现代民主法治国家的要求。
　　法治行政是包含了“依法行政”的诸原则与内容，并以之为基础的。但其精神实质与价值追求，则比依法行政有更高理念与更现代化的内容。
　　这里就“法治行政”所体现的有别于一般“依法行政”的几项原则及要件，略举数端，试作分述。
　　一、行政关系主体平等
　　以往的行政权作为政治统治权、行政管理权，强调的是行政主体同行政相对人的关系，是“命令-服从”的不平等关系。只有民事主体之间才是平等主体之间的关系。
　　从法治行政的理念来看，行政主体与相对人的关系也应当是平等主体间的关系。这在人民当家作主的社会主义国家更应如此。
　　首先，从政治地位而言，人民是国家的主人，人民主权至上，人民是国家的统治者，也是治国的主体。行政权力也是人民授予的。行政权力行使者同其相对人都是人民之一分子，政治地位是平等的。行政权力要为公民的权利服务。他们之间的关系是服务与受益的关系。
　　从法律地位而言，公民、包括行政权力行使者，在法律面前一律平等。虽然，个别公民有不法行为，要受到行政的管理或制裁，似乎“不平等”；实则，一方是依法管理，一方是依法接受法律的制裁，双方都是法律所共同约束的对象。依法执法与服法、守法，是平等的，任何人没有超越法律的特权。特别是现代行政除权力行政外，还逐渐强化了服务行政、指导行政（行政指导而非指令，不具严格的强制力）和合同行政（在相对人意思自治、自愿的基础上与政府订立合同），在法律地位上双方都是平等的。
　　表现在行政诉讼中，作为原告的公民或法人，与作为被告的行政机关与人员，更是平等诉讼主体，享有同等的诉讼权利。作为被告的行政一方，还要承担自己有无过错的举证责任。原告反而处于优越地位。当然，这也是基于行政主体本来具有较大的权力优势，在行政诉讼中要保护弱者-公民与法人一方，行政机关作为民事主体，同公民与法人更是处于权利平等的地位。在行政合同中，双方法律地位也是平等的，虽然它同一般民事合同有所不同，带有协议性的行政指令因素。
　　法治行政所要求的平等，其重要意义更在于要求公民、利益相关人有权作为平等的一员，进行“行政参与”。当然这种参与不会是完全取代行政机关，其参与权利是作为行政权力的补充。但现代法治行政越来越趋向于要求将公民的行政参与，作为行政体制（或机制）的必要的组成部分。没有公民参与，其行政立法、行政决定就会因未遵循正当程序而无效（如有关专家、相关利益人乃至全体人民参加重要法律、法规的讨论，行政决策请专家咨询、论证，举行利益相关人的听证、协商对话等等。）凡此，都已改变了公民、行政相对人只是行政管理的对象，而成为行政管理的参与人，可以说也成了与行政人员平起平坐的成员，渗入行政主体之中。
　　当然，公民的行政参与，是行使其对政府的建议权、批评权、听证权、监督权等等宪法权利，而非直接行使行政权力，即行政法律关系中，公民个人只是权利主体，而非行政权力主体。公民同作为整体的人民，法律地位是不同的。
　　二、权力交融与合作
　　分权制衡是法治的一个基本原则，也是法治行政的重要原则。随着时代的变迁，分权原则也有了新的演进，即不同权力实行一定程序的相互交融与合作。
　　现代权力分立论，发展为不只讲三权的绝对分立，而且也讲三权的适度交叉，相互渗入和融合，同时在分立中也注意彼此配合、合作。这特别表现在行政权的发展上。
　　美国制宪时期，麦迪逊就曾提出过反对“形式主义的分权原则”。他认为所谓分权原则，只应是反对一个政府部门行使其他政府部门（如立法机关、司法机关）的全部权力，而不应反对它行使其他政府部门的部分权力。另外，功能主义分权原则的主张者则提出，分权原则只在最上层（即中央）各权力机构严格分权，而在下层政府机构则视职务需要而可以容许三权适当混合，但以不破坏上层机构的权力平衡为度。美国行政法学者b·施瓦茨更进而主张：“由于当代复杂社会的需要， 行政法需要拥有立法职能和司法职能的行政机关，为了有效地管理经济，三权分立的传统必须放弃。”（注：［美］施瓦茨：《行政法》中译本（徐炳译），群众出版社1986年版第6页。）这当然过于绝对。不过， 从现代行政法治的实践来看，在行政权中的确渗入了行政的准立法权、准司法权，或准立法行为、准司法行为。诸如行政机关接受委托立法、授权立法，进行行政仲裁、行政复议等等。
　　在我国，国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院都有对全国人大及其常委会的立法提案权，这可说是享有部分立法程序性权力。国务院及其各部、委分别有制定行政法规和规章的权力。这在形式上虽仍属行政权范畴，但实质上则是立法行为。立法权渗入行政权，是行政法的大势所趋。由于政府的社会职能越来越宽泛，当代国际法律思潮已由主张消极的“依法行政”，转为强调积极的“以法行政”，即不只要求任何行政行为必须有法律依据，依法办事，而且要求大量运用法律手段来进行行政管理，从而把行政行为当作立法的一个重要原动力，要求立法机关主动配合行政的需要来立法。过去西方法学家主张“无法律即无行政”，现在反过来强调“无行政即无法律”，行政行为成为立法的契机。各国议会绝大多数法案来自政府，通过立法授予行政机关广泛的权力，包括“委托立法”或“授权立法”的权力也越来越扩大。这是当代立法的一大趋势。其优点是便于政府运用行政权力不失时机地有效地进行行政管理与服务。但也带来某些消极后果，使得议会的立法权相对地削弱。但也带来某些消极后果，使得议会的立法权相对地削弱，行政权大大扩张，并有左右立法权，使议会大权旁落之虞。