2018行政公务行为认定标准研究

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　　　由于享有行使行政权的自然人同时具有一般公民和行政人的双重身份，所以如何区分该自然人行为的性质显然是非常重要的。因为它不仅关系到该自然人相应行为的效力，而且关系到由谁承担相应行为的责任，关系到相对人和行政主体（即国家）的利益。而这项区分工作的关键是找到判断行政人公务行为的判断标准。　　一、现有的标准及其评价
　　行政法学研究史上关于公务行为［a（1）］的判断标准主要有两种学说，即主观说和客观说。
　　主观说是以公务员行为时的意图和目的为标准的学说。由于行政行为中行政机关及其工作人员都有主观意思的存在，所以该说又分为行政机关主观说和公务员主观说。前说认为，某一行为是否属于公务行为应以行政机关的意思表示为准，必须是在执行行政机关的命令或委托事项的范围内。后说认为，是否是公务行为应重点考察行政机关工作人员主观上的意思，只要其行为的意图和目的是执行职务，就可以认定其为公务行为。缺少这种意图和目的，即使外人看起来有公务行为的象征，也不能认定为公务行为。［a（2）］
　　客观说又称形式说或外表标准说，这是西方多数学者所持标准。该说认为公务行为的判断应以公务员行为的外部特征为标准，在客观上、外形上、社会观念上属于职务范围的行为，都是公务行为。具体说它包括在三种行为，即公务员执行其职务行为所必要的行为或协助执行职务的行为；公务员执行其接受的命令或受托的职务；足以认定公务员的行为与执行职务有关的行为。［a（3）］
　　主观说和客观说都是单一标准说，这两种学说在移植于中国行政法学理论界时被学者进行了不同程度的修正。修正最明显表现为：国内学说都主张判断某一行为是否为公务行为不能仅从主观或客观上偏面认定，而应该综合或选择考虑主体、时间、地点、目的、内容、方式、结果等要素，即主张综合标准理论，他们的具体分歧是：
　　1.两项标准说。该说以行为人的身份和行为人的职权为依据，认为“公务员利用其公务员身份或职权所进行的一切活动，不论这种活动是否越出了他的地域管辖权，也不论这种活动是否逾越了他的专业管辖权”，都是公务行为。［b（1）］持此类观点的学者认为，区分公务员的个人行为和职务行为比较复杂，如果让相对人去识别公务员进行的行为哪些是或不是行政机关命令或委托的事项是行不通的。事实上，当公务员违法行为系故意或重大过失的状态下所为时，国家对公务员保留求偿权，所以对公务行为作扩大解释既可以避免把行政越权，滥用职权排除在公务行为之外，又可以实现保护相对人合法权益、不放纵公务员违法责任的双重目的。
　　2.三项标准说。该说以划分公务员个人行为与单位行为为基础提出公务行为的判断应以下述三项标准为依据：（1）公务员的行为以所属单位各义作出的，属单位行为，以自己名义作出的，属个人行为；（2）公务员的行为是在他的职责范围内作出的，属单位行为；如果超出职责范围，必须结合第（1）和第（3）项标准作综合考察；（3）公务员的行为是执行单位的命令或委托，不管单位命令或委托是否超越权限，概属单位行为。单位的民事行为与行政行为可以根据各自行为的特征来确认，具有平等有偿特点的行为一般是民事行为。［b（2）］
　　3.四项标准说。该说也从公务行为与个人行为的角度来界定公务行为，它提出确定划分公务行为和个人行为的标准必须以依法行使职权原则、行政职权合理原则、紧急处置原则为基础，进而再从行为主体、行为形式要件、行为实质要件和行为人的主观要件四个方面对行为的性质进行认定。公务行为必须符合四个条件，一是作出该行为的自然人有公务员的主体资格，二是该自然人必须以有该项行政职权的行政机关的名义实施行为，三是该行为必须是公务员行使职权范围内的行为，四是实施行为的公务员主观动机和目的必须正当，只有出于依法执行公务的动机和保障相对人合法权益目的的行为才能认定为公务行为。总之，一句话，只有完全合法行使职权的公务员行为才属于公务行为。另外，该学说还提出，越权行为如果出于公务员的疏忽大意、认识有误或职责不明，就行为人的主观动机和目的而言，他处于一种执行公务的心理状态，至少没有意识到自己是在职权范围外活动，因此这种行为仍属公务行为，其越权应视为执行公务中的一种过失。［b（3）］
　　4.综合标准说。该说不对判断标准进行限定，认为公务行为的判断是一个具体情况具体分析的过程，行为的时间、地点、目的、职责权限、名义、方式、法律适用等都是综合考虑要素，不能绝对以某一要素或绝对以所有要素为识别标准。［b（4）］
　　由于价值追求和合理角度选择上的差异，要对以上观点进行是非评说是困难的，然而这并不妨碍对它们作出分析。以上四学说中，三项标准说和四项标准说对公务行为作了严格的范围限制，他们都以合法行使职权为公务行为的核心内容。其中的三项标准说以名义、职责范围为要素，将非出于公务员的行政机关命令和委托本身越权的公务员行为归入公务行为，而其他的违法行使职权的公务员行为都不属于公务行为。这种划分无解释-为什么公务员行使职权必须具备完美性，而行政机关自身却可以发出越权命令。况且，该说对公务员过高的责任要求-凡公务员行使职权行为违法均属个人行为实在不是人之常情之说。相比之下，四项标准说注意了公务员行为的非完美性，它从公务员行为时的主观动机出发，对公务员出于行使公务目的的过失越权行为作公务行为处理。除外，只有公务员在行为时名义、职权、动机和目的均符合法律的执行职务行为才属于公务行为。这种处理可谓用心良苦，但它同样无法回答-为什么也是出于行使行政权目的的部分滥用职权行为（比如客观上显失公正的行政处罚行为等）就不是公务行为？三项标准说和四项标准说表明的上述无法解释的缺陷意味着他们在角度选择上的不合理性。比照之下，两项标准说在角度选择上非常宏观，它以身份和职权为要素，将公务员利用其身份或职权的行为全部归入公务行为范围。这在某种程度上与现代行政法追求保护相对人合法权益的宗旨相吻合。但是，这一观点无意中违反了行政效益原则，对公务员利用其身份或职权的所有行为均作公务行为处理必然大大损害行政机关的公众形象，也直接影响行政效率。四学说中数综合标准灵活性最强，似乎也最可取，可惜这种灵活性没能解决根本问题，因为不同的裁判者会有不同的综合考察结论。
　　二、确认标准的选择
　　以上分析表明，行政人之公务行为确认标准的理论既不统一又不理想，笔者认为，探求这个标准应该从行政人行为可能属于公务行为的相关要件着手进行筛选。行为人行为是否属于公务行为常与下列要件有关：
　　第一，时间。通常，行政人在公务时间内应该履行行政职责，所以时间对行为性质确认有现实意义。经学者考证，英早期行政法理论就以上下班时间划分公务员的个人行为和公务行为。然而学者们很快发现，时间为标准无法回答上班时从事私人行为和下班后出于职业道德进行实质公务行为的情况。
　　第二，地域。行政人的职权本身包含地域管辖权，以地域范围为标准对行政人行为性质认定有意义，但是地域标准无法解决地域内行为人既可进行公务行为，也可进行私人行为的难题。