2018行政契约中行政主体“特权”的再认识

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　　摘要：权力因素与契约精神的并存是否构成悖论，本文以此为契入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。从权力因素契约精神良性互动的视角分析行政特权存在的应然性，从确定公共利益的判断标准、外部限制、内部限制几个层面寻求对权力因素的限制，进而真正实现行政契约的生命要义！
　　关键词：权力因素；契约精神；公共利益；判断标准；外部限制；内部限制
　　距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。——楔子
　　时下，伴随福利国家的兴起，行政的理念由国家行政向公共行政变迁，行政民主化的倾向与日俱增，非权力行政方式兴起，行政行为的方式呈现出多样化的趋势[1].在此背景下：契约由私法范畴跨入公法领域[2]，行政契约[3]日渐走入人们的视野。应当说行政性与契约性的并存是行政契约的生命要义所在。然权力因素、契约精神的并存是否构成悖论？权力因素是否存在限度？本文将以对这些问题的思考为切入点，着力分析对行政契约中行政主体特权的再认识。因而它所要关注的核心问题在于：在一个集行政性、契约性于一身的行政契约中，对所谓行政主体的特权我们应该秉持何种态度？如果说公共利益的保护是其存在的必要，那么其是否存在一个限度？如果存在，其边界又在何处？
　　长期以来，对行政契约中行政主体的特权，学界渐趋达成共识：行政主体基于维护公共利益的需要，享有行政特权，这是行政契约的行政性的重要体现，也是行政契约的生命支点之一。在我看来，行政契约中的权力因素与契约精神并非构成悖论；我们在想当然认为行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约中享有行政特权时，首先应该反思的是此种认识的前提价值判断是否是一个真命题，其价值判断的参照对象是否具有当然的普适性，这种思考问题的理论模式是否存在局限性？对这些问题的思考将使我们更加理性的看待行政契约中行政主体的特权。
　　一、权力因素与契约精神并非悖论
　　时下部分学者认为行政契约中：权力因素与契约精神的并存构成“悖论”。的确，契约精神意味着平等、意思自治；权力因素折射不平等和行政主体单方意志的强制性。在此平等与不平等、意思自治与单方意志的强制性似乎构成矛盾。然真的构成悖论吗？笔者认为是否构成悖论应置于具体的语境分析，在行政契约中二者并非悖论，实质上二者处于一种良性互动关系。此种认识主要基于以下两点考虑：
　　（一）平等与不平等的和谐
　　行政契约中权力因素与契约的平等精神并非截然对立，而是和谐相处。特权的存在并没有实质否定双方地位的平等性。正义有平均正义、分配正义之分。平等在分配正义的理念下，允许在某些特定的考量下存有不平等即差别待遇。行政契约中行政主体特权的存在正是在分配正义的理念下基于维护公共利益的需要的特殊考量。平等并非禁止差别待遇，而系禁止恣意的差别待遇进而谋求合理的差别待遇。我们的问题就在于：对特权进行限制，谋求特权存在的合理限度，从而实现实质正义。
　　现代社会契约原则上采取主观等值原则，即当事人主观上愿以此给付换取对待给付，即为公平合理。至于客观上是否等值则在所不问。[4]行政契约自然也不例外。行政契约是合意的产物。签订契约即意味着相对人在对契约预期获利的期待下[5]认可行政主体特权的存在，主观上认为预期获利与特权的存在是等值的，由此平等与不平等得以并存。
　　（二）意思自治与单方意志性的统一。
　　从行政契约签订的过程考量，行政契约的签订首先需要双方当事人在实体地位上真正平等，在此基础上，本着等价、互利的原则相互协商、沟通，最终意思表示达成一致，从而签订契约。由此可见契约的签订过程其实就是一个协商的过程。而协商的过程也就是利益权衡、双方讨价还价的过程。在此过程中，公共利益与私人利益相互权衡、制约，最终达至公共利益与个体利益的兼得。权力因素最终作为公共利益的维护手段而为双方所认可。由此可见单方意志性是意思自治的产物，二者是统一的，并非悖论。
　　事实上行政契约中权力因素与契约精神是一种良性互动关系，旨在实现公共利益与私人利益的双赢。
　　首先，权力因素不可或缺。如无特权的制约，奉行绝对的契约自由。一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样的追逐个体利益而置公共利益于不顾[6].另一方面，诚如台湾学者所言，失去权力的制约，契约自由-“其流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情”。[7]
　　其次，契约精神是必要的。如失去契约精神，缺乏当事人的意思自治，行政契约徒具形式，与行政命令并无二异。一则很难调动相对方以积极主动的态势参与行政契约，有效达成行政目标。二则权力因素缺乏契约自由的限制难免异化，以致南辕北辙，无法达成初衷。时下种种行政特权的异化现象无不表明如此。
　　上述分析表明，行政契约中权力因素、契约精神均不可或缺，事实上二者之间的良性互动关系的存在也就是行政契约的魅力所在。距离的两端各有其独立的价值，问题不是（也不可能）完全消除距离，而是能明了正视这种距离。权力因素与契约精神的良性互动实质反映行政契约中公共利益与个体利益相互权衡、制约，最终达至兼得。因此公共利益与个体利益的衡量成为核心所在，然公共利益是否必然高于个体利益？笔者认为，势易时移之下，公共利益并不必然高于个体利益。
　　二、行政主体作为公共利益最佳判断者、维护者的质疑
　　如前所述，行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权，事实上此种判断隐含了这样一个前提命题-行政主体是公共利益的最佳判断者、维护者。此前提判断是否是一个真命题，笔者认为颇值深思。
　　确认行政主体在行政契约中基于维护公共利益的需要而享有特权，事实上这种价值判断是以公共利益为参照对象的。然其是否具有普适性？笔者认为公共利益乃一不确定的概念，不具普适性。公共利益由公共与利益二者组成。前者指涉利益主体的范围问题；后者与价值判断有关。二者皆属不确定的概念，前者究竟多少才能构成公共利益，时下依旧不明确；对于后者，价值的形式是由评价客体与评价标准相结合的结果，而非该客体本来就具有的特性，价值判断未能统一。[8]
　　公共利益的内容必须弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。由此可见，公共利益并没有一个放诸四海而皆准的内涵，如勉强形成普适性的认识，则难免有削足适履之嫌。在其内涵无法界定的前提下，以其为参照存在的特权颇值商榷。对此解决的可行进路是寻求公共利益的判断标准。然而我们最大的困境就在于实践中缺乏公共利益的判断标准。
　　确认行政主体在行政契约基于维护公共利益的需要而享有特权，从某种程度上折射潜意识对私人能否实际履行契约的不信任[9].但我们不能由此便由对私人的不信任转而完全信任行政主体。这种思考问题的理论模式本身存在局限，事实是由一个误区走进另一个误区。
　　的确，行政主体作为公共利益的判断者确有一定的合理性。[10]
　　但行政主体作为公共利益的判断者依然存在如下质疑；
　　（一）行政主体作为公共利益判断者的权威受到挑战。
　　计划经济体制下，国家行政理念至上，单一的所有制结构决定主体单一，利益单一，国家利益与公共利益合一，行政主体本身就是国家的代表，无自身的私益，由其作为公共利益的最佳判断者、维护者无可厚非。但随计划经济向市场经济的转变，市民社会与政治国家两元分立。市民社会理论的兴起本身就意味着个体利益向群体利益的转化，利益重新聚合。新的多元利益主体多通过群体的力量维护自身的利益。在多元利益主体的前提下，价值取向日趋多元化，公共利益的判断更趋困难，诚如陈新民所言“尤其在多元的社会，弥漫社会的多元价值观，必须经过充分的公共意思的的沟通，方可寻出一个同时符合多数价值理念的公共利益概念”[11].如此通过民主程序决定公共利益表明公共利益的判断更趋困难，公共利益的内涵更趋不确定。公共利益的判断不再仅仅依赖于行政主体的主观认识，行政主体作为公共利益的判断者的权威受到挑战。
　　（二）行政主体自身私益对公共利益的影响
　　在市场经济体制下，随经营化思想的兴起，行政主体本不应有自己的私益，却逐渐有了自己的私益[12]，问题由此产生：一方面行政主体在作为公共利益的代言人如何确保公共利益与自身私益的准确区分？另一方面在公益与自身私益发生冲突时，在两难的选择中，很难舍己为公。有鉴于此，又如何谈维护公共利益的同时促进相对方私人利益的增长？
　　（三）公共利益与公共利益之间的困境
　　诚如前述，公共利益是一不确定的概念，其内容多弹性的由社会、国家法秩序的价值观念来决定。基于国家法价值的观念需求，往往会因不同的价值标准而有差异，如此在同一事件上，出现不同公益相冲突的情形，行政主体为解决这些公共利益之间的冲突，就需进行价值比较，亦即在诸多待斟酌的价值标准中，选择一最优先考虑的价值标准。对此最优先考虑的价值标准的选择，不能仅仅依赖于行政主体的主观认识，而是应依宪法理念确定选择最优先考虑的价值标准。
　　（四）公共利益与私人利益的重新定位
　　传统观念认为，公共利益绝对本位。事实上在计划经济下，受国家行政理念的支配，个体利益、群体利益均被国家利益所涵盖，国家利益与公共利益合一，公共利益至上，在处理公共利益与个体利益的矛盾冲突想当然的途径就是个体利益为公共利益无条件的牺牲。势易时移，在市场经济体制下，公共行政的理念兴起，公共利益优先的传统观念是否仍具生命力？在我看来，颇值商榷。市场经济的发展瓦解了传统社会，并以利益为纽带，以市场配置资源的方式对整个社会进行改造，使社会由分散到聚合，由同质向非均衡发展，各个利益群体正在形成。以利益群体，而不是以每个成员为单位的社会正在构建之中，这无疑会使得整个社会的组织性、独立性和自我意识大大增强。随多元利益主体的形成，其自身的特殊利益需要得到维护，不再单纯舍己为公。
　　上述分析表明，在公共利益与个体利益的关系上，公共利益不再绝对本位，事实上“不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。”[13];为维护公共利益，绝对放弃个体利益那是浅见的，事实已证明如此。
　　在公共利益与个体利益的关系上，我们的目的在于对二者进行调配，寻找一个使社会达到最稳定的节点。在此节点上能达至帕累托最佳—维护公共利益的同时促进个体利益的增长。
　　事实上公共利益与个体利益的关系已出现重新定位之势，公共利益与个体利益的权衡比较愈益受信赖保护原则、比例原则的拘束。
　　由上观之，在公共利益内涵不确定，判断困难，行政主体作为公共利益的最佳判断者尚存疑虑的前提下，行政特权的行使不可避免会产生异化现象
　　（1）以公共利益为名，滥用特权，或侵害相对方的个体利益；或双方恶意串通损害他人的利益甚至损害公共利益。
　　（2）行政主体混淆自身利益与公共利益，以自身私益取代公共利益。
　　（3）公共利益与公务员私益相对分离，足以导致行政自由裁量权的异化，即这种权力走向法律赋予它的反面。[14]
　　综上所述，权力因素与契约精神需良性互动、相互制约。在此我们不能不考虑为保障公共利益而存在的行政主体特权的限度。然对特权限度的考虑是建立在对现有特权的分析基础上的。
　　三、已有特权的分析
　　当前我国行政法学界对于行政主体基于维护公共利益的需要而在行政契约享有的特权的认定，综合起来可被归纳为以下几个方面[15]：（1）选择契约对方当事人的权利；（2）决定合同标的的权利；（3）要求对方当事人本人履行义务的权利；（4）对契约履行的指导、监督的权利；（5）对不履行契约义务的相对方的直接强制执行权；（6）作为制裁手段的直接解除契约的权利；（7）对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁的权利；（8）在情势变更原则下单方变更或解除契约的权利；（9）对行政契约的解释权。
　　理性看待现有的特权规定，在我看来，可从以下三个方面思考：
　　（一）从其产生的方式来看：上述特权细加分析，不难发现，所谓的“行政机关在行政契约中的特权或主导性权利”其实并不全部存在行政契约之内。有的存在行政契约之内，即属约定的特权。有的则存在于行政契约之外，即属非约定权利。[16]此种分析表明，我国行政契约中行政主体的特权产生于法定约定两种形式。问题就在于：行政特权由法定、约定两种方式产生是否妥当？法定特权与约定特权的区分意义何在？
　　在我看来，出于限制特权的考虑，特权应当法定，即通过行政契约法统一、明确规定。但法律予以明确规定的同时并不排斥双方当事人基于特殊种类的需要通过契约约定其他的特权（甚至上升为单行法的规定）。法定并不排斥合意，约定特权是基于特殊需要对法定特权的补充。
　　现有特权规定的缺陷在于：虽已意识到法定特权与约定特权的区分，但未进一步明确界分。究竟哪些归属法定特权，那些归属约定特权，依旧未有定论。从应然的角度讲，法定特权实质也是合意的产物。因此，契约法明确规定特权实质上所要解决的问题也就转化为：究竟那些约定特权能上升为法定特权的问题。
　　（二）从特权的范围分析：现有的特权规定过多。从实践反馈回来的情况表明，当前在行政契约中的实体权利义务的分配上，存在严重不合理。行政主体享有的权利却很多，承担的义务很少，处于弱势的一方当事人，往往被迫接受一些不合理的条件。[17]
　　现有的特权规定究竟多在那里？笔者认为，上述特权中前三项特权不应成为法定特权。现具体分析如下：
　　（1）选择契约相对方当事人的权利。笔者认为此项权利：首先与平等对待相对人的契约精神不符。契约的平等精神要求，一方面行政主体与相对人在实质上处于平等地位，相互协商实现行政目标；另一方面要求行政主体平等对待相对人。其次，此种特权的存在，易衍生权力寻租现象。再次，在以行政契约替代行政处分的情况下，不存在选择契约对方当事人的问题；最后，事实部分学者在将此项权利规定为特权的同时，还作出如下阐述：被选择的当事人如无正当理由不得拒绝。果真如此，则契约精神的权利自主性何在？虽说个体需为公共利益做出牺牲，但如相对人对待契约的签订始终处于不情愿状态，则何谈帕累托最佳—公共利益与私人利益兼得的实现。
　　（2）决定契约标的的权利。笔者认为对于契约标的的决定权应由法律明确规定，而不应依赖于行政主体基于公共利益的判断。
　　（3）要求当事人本人履行义务的权利。笔者认为此项权利实质是一项一般契约权利，也不应上升为契约法规定的特权。此外对于否决合法招标权等项权利，笔者认为由于其大多不具有普适性，也不应上升为契约法的规定。
　　应当说出于对特权限制的考量，法定特权的存在不应过多。但并非走向另一个极端，过分削减特权，以致无以维护公共利益。其存在应以实现特定行政目的必需原则为限。
　　（三）从特权规定的程度分析，已有特权的规定缺乏限制，过于宽泛。
　　已有特权不仅规定过多，而且从规定的程度上讲，大多比较宽泛，缺乏限制。具体而言，以对行政契约的解释权为例。应当说基于维护公共利益的需要而赋予行政主体对行政契约的解释权是必需的。但将对行政契约的解释权一并赋予行政主体则不妥。应当说对涉及公共利益的条款，行政主体享有解释权并无异议；但对其他条款的解释权也赋予行政主体则存在异议，对其的解释笔者认为应先由双方协商，协商不成的，由司法机关解释，而非行政主体解释。