2018行政行为的无效制度探析

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　　〔摘要〕在我国法学界，行政法学上的行政行为，行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所单方作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。行政行为有效要件，同时可以构成衡量和确认行政行为的标准。无效行政行为出现后，由什么机关来处理以及以什么途径来处理是行政法需要规范的内容之一。现笔者根据自己所学内容，对行政行为的无效制度作粗浅见解。
关键词：; 行政行为; 效力 ; 无效
一、行政行为效力制度中的困惑——行政行为无效制度
谈到行政行为的效力，我们不得不关心作出行政行为的主体，进而我们应当探析关于行政权力问题。所以，在行政行为制度背后，我们应当看到，有其深刻的宪法背景，各个国家的历史传统决定了在构建权力结构时采取不同的原则和方式。
不论各个国家的权力结构如何建构，行政权是必不可少的，并且我们也看到了，行政权是处于扩张的趋势，逐步出现了“行政国”的现象。英国著名学者韦德曾经这样写到：“有人曾说，直到1914年8月，除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人可以度过他的一生却几乎没有意识到政府的存在。但是，这位可敬的先生不是一位善于观察的人，因为到了1914年，大量的迹象表明政府的概念发生丽深刻的变化。这些变化乃是20世纪的特征。国立学校的教师、国家的保险官员、职业介绍所、卫生和工厂检查员以及他们必不可少的同事——税收员，就是这些外在的、可见的变化。现代行政国正在形成，纠正社会和经济的弊病是政府的职责，这种看法反映了人们的情感。”“如果国家对公民从摇篮到坟墓都予以监督，保护他们的生存环境，在不同的时期教育他们，为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金，即为之提供衣食住行，这就需要大量的行政机构……(而且这些行政机构)必须有自由裁量权。”我德国行政法学者哈特穆特毛雷尔在其《行政法学总论》一书中描述了德国行政从绝对国家时期到自由国家时期再到社会法治国家时期的变迁：在绝对国家时期(17至18世纪)，“行政活动的范围和强度不断扩大，以规范和命令、补贴和救助的方式逐步介入商业、经济和社会生活的各个领域，甚至涉足个人的私事。广泛而又积极行政的原因一方面是试图通过控制行业和经济的发展，保证军队和皇室的需要；另一方面是教会长久以来观念的影响，即国家不仅要关心共同体的福祉，而且还要关注个人的福利(幸福)”。到自由国家时期19世纪)，“自由市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监督，要求将国家行政的活动范围限制到为保护公共安全和秩序、消除危险所必要的限度之内，并且将行政在其他领域里的活动也置于法律的约束之下，在个人、社会和经济领域，实行以自由竞争原则为基础的自行调控机制(全面放任原则)”。而到社会法治国家时期(20世纪)，“工业化和技术化日益发展，越来越多的人日益集中在大城市的狭小空间里，战时和战后的大规模征兵、家庭和邻里的约束和扶助的淡化；另一方面，日益增长的个人需要和要求——正如现代平等主义工业社会的发展及其问题——要求国家在社会中更加活跃。国家要提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施(例如水、电和煤气、交通管理、废水和垃圾清理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他培训设施、剧院、博物馆和体育设施等等)；最后，为了保证社会公平，保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。在这里论述行政权力的扩张，不是别的目的，而是说明行政权力在我们的实际生活中之所以能够广泛存在，是与我们人类的需要有关，人类社会要保持秩序、发展，行政是必不可少的。
那么，行政机关所作出的行为的效力如何定位呢，为了在公正与效率这一对法律价值的内部矛盾的相互博弈中找到一个平衡点，法律应当做的是什么呢?人们通常是首先给予行政权力以“优益性”，然后再对其进行法律控制。但是在实践中，行政权力经常象脱僵的野马，到处飞奔，破坏人类社会的稳定和平衡。从根本上说，砂立法所追求的理想境界应该是公民权利和行政权力的完全平衡，以达到社会的和谐发展．为了达到这个目标，法学家们苦思冥想，但在行政行为的效力制度上，还是不能解除某些困惑：到底应不应该区分行政行为无效制度、行政行为的可撒消制度，二者有何区别，行政行为的无效应当由谁来判断，相对人对无效的行政行为有何种应对的权利和措施，谁来对相对人针对行政机关所作出的行政行为做出的行为是否正当进行判断?这些在中国现实社会中是广泛存在而又没有相关制度配套的问题，也应当是是我们行政法学者们研究的盲点和重点，综合这几个问题，实际就是如何建立行政行为的无效制度及其实现的技术和制度保障。
二、我国行政行为无效制度的现实状况
在私人关系领域，一个人没有任何法律上理由，试图侵犯他人的人身或财产，遭受威胁的一方有权利加以阻止，可以采取与维护其合法权益相适应的防卫措施。法律术语称之为“正当防卫”，制定法亦对此予以认同。然而，这种防卫权利是否可以同等地适用于对抗行政机关的违法行为呢?易言之，当公民、法人或其他组织作为行政管理的相对一方，面对其认为违法的行政管理行为时，其是否可以和私法关系当事人一样抗拒来自另外一方—行政机关—的管理行为呢?
如果以戴雪式的法治理想考虑之，政府和公民在法律面前应为平等，他们受同一法律管治，故对于违法行政行为，公民理应可以像对待私人那样对待政府。而且，仅仅从法条本身看，《民法通则》和《刑法》并未排斥公民对行政机关违法侵害行为予以正当防卫的可能性，并未明确指出不法侵害一定是民事性质或者刑事性质以排斥行政侵害适用这两条。
然而，针对此问题，我国大陆行政法学者一般受到德国、日本和台湾地区学术理论与制度实践的影响，基本达成以下原则性共识：行政机关的管理决定或措施一经作出，无论其是否合法，皆产生一种法律上的约束力，行政管理相对一方应当首先尊重与服从，若认为该决定或措施侵犯其合法权益，可诉诸事后的救济途径以求矫正之；然而，这一原理又非绝对普适的，若行政管理行为有重大、明显的违法情形，则自其成立伊始，即无任何法律约束力可言，被管理者有权不服从。这一建立在对违法行政行为两分法观察基础之上的回应，又分别为迄今为止较为流行的公定力原理和行政行为无效理论所支持。
尽管行政行为无效理论早已经学者们的阐发而得到普遍的认同，不过，其曾经长期停留于学术界的理念层面上，无论是制定法还是制度实践都未予以完全的体现。即便1996年出台的《行政处罚法》相关规定在一定程度上折射出这一理念，也存在两个方面的缺憾：其一，制定法上的无效概念与学理所认识的不大相同；其二，无效理论的实际适用范围极其有限。制定法与学理之间的矛盾可能需要在未来的立法中加以协调，若以后立法渐与学理主张趋于统一，在适用《行政处罚法》第3条第2款之规定时，尚需法官作限定性的裁量解释。由于最高人民法院在1999年颁布的《关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》中创设了确认无效判决形式，司法解释第57条第2款首次明确宣布法院可以作出确认无效判决，因此，第二个缺憾则有可能得到改善。
三、关于建立行政行为无效制度的可行性分析
在理论上，行政行为之无效与行政行为之公定力，如同一个硬币的正反两面，论及前者必以明了后者为前提。
行政法上的公定力原理直接表达的一个理念是：行政行为自其成立之后，不管合法与否，若非无效行政行为，就产生了一种拘束所有机关、组织或个人的效力；在未经有权机关依循法定程序、根据法定理由撤销之前，无论行政行为的作出机关、行为所指向的相对人、行为所涉及的利害关系人，还是其他国家机关、组织或个人，都有尊重它的义务，不得任意对抗或否定之。其实，公定力原理并非实定法所明确规定，它只是学者对现实制度安排的一种诠释。按照法治主义的要求，违法行政行为应该没有任何法律效力可言。但是，各国通常的制度安排是，由国家权威机构而非私人、通过法律规定的事后程序来确认行政行为是否合法，进而决定其是否实际具有法律上的拘束力，而在此之前相对人及其他利害关系人若直接对抗或者不服从行政决定，法律可能会要求其承担更为不利的后果。
在公定力的支持之下，德国、日本以及我国大陆和台湾地区学者都认为行政行为有一种确定力，尤其对于行政相对人而言，存在形式上的确定力。即如果行政相对人超越法定期限、没有在事后提起对违法行政行为的救济，其救济途径就因此而穷尽，行政行为也因此得以形式上的确定。换言之，在法律规定行政复议作为行政诉讼必经之前置程序的情形下超过复议期限未请求救济，或者在行政复议未被规定为行政诉讼前置程序的情形下超过诉讼时效未起诉，行政行为就获得了排除行政相对人在复议或诉讼中胜诉可能性的不可争力，尽管行政机关本身在特定条件之下可以撤销或者废止其作出的行政行为。然而，把公民放在事后的救济机制之中以表达自己对行政行为的不满，而不允许其在行政过程中直接不服从行政机关，并且这种事后的救济有一个时间上的限制，这样的制度安排究竟有没有正当性?非常值得我们思考。作为描述、诠释该制度而且在一定程度上为其证明的公定力、确定力理论，其根据究竟何在呢?我们不得不又回到古老问题上：公民权利与公共权力在相互博弈的过程中究竟如何达到一种平衡，也即社会的秩序?法律凭何种力量赋予行政权力的巨大的强制力?个人的权利来自于哪里，是不是还需要法律的赋予?
苏格拉底拒绝越狱建议而从容走向死亡，其传达了这样一个观念：法律就是法律，无论其多么非正义，必须服从之。而安提戈涅不顾国王法令之禁止，毅然为其死去的兄长安葬，其表达的是：世俗的、统治者颁布的法律不是至高无上的，在法律之上还有人们所信仰的神法与正义。不服从实定法律秩序最为极端的激烈形式，即人民有权反抗、推翻无道政府，也曾经在政治哲学上获得认同。由于西方政治文明发展之特性—中世纪开始的世俗统治者和基督教会权威之间的斗争，抵制统治者滥用权力的臣民违法行为与服从上帝的信仰，得以联系在一起。”””换言之，臣民的这种违法行为实际上在基督教会、上帝那里可以获得正当性认可与支持。世俗化的进程尽管在一定意义上削弱了宗教基础，但是，公民在某些情况下对实定法或者行政命令的市民不服从、良心拒绝(COBSCientiOUS refusal)或者抵抗权(right to resistance)，依然得到学说上和制度实践上的认同。此类不服从可以基于个人的宗教原则、道德原则，也可以诉诸多数人的正义感、以及已经得到宪法确认的政治原则。这个就为公民的反抗权的存在提供了理论基础支持，也就是无效行政行为制度建立有了可行性。
人类历史经验让我们有理由确信：统治者颁布的某些法令完全可能和当时人们普遍所持的正义观念相悖，完全可能与有着特定宗教、文化背景的公民个人的信仰、良知相悖。服从或者执行这样的法令，不仅有违道德、宗教原则或者普遍的正义原则，而且，更为严重地可能在事后被判定为犯下罪行。所以公民个人有反抗法律的可能，何况是行政权力在滥用的时候。著名的启蒙思想家卢梭说过：“法律很可以规定有各种特权，但是它绝不能指名把特权赋予某一个人。”所以个别行政机关也应当与公民处于同等的地位。如果我们把行政行为的无效成是违约的一方的话，公民的反抗权就象上边所说的在私法关系中一样，可以对抗“违约”的另一方。
从博弈的角度看和信赖保护、政府诚信的角度看，人类社会存在的价值是公民个人权利和公共权力相互博弈的过程，; 目的是为了实现保障公民权利和自由的充分行使及公共权力的有效运作——也即社会秩序的实现的“双赢”状态，这就需要双方在一起互相信赖和合作，尤其是公共权力的代表与行使的主要机关——国家行政机关要取得公民个人的信任，因为公民权利是公共权力的来源和基础。我们试着来分析诚信政府的重要性，如果政府在运用自己权力过程中做到公正、合理，公民就会对它产生信赖，即使不慎侵害了个人的权利，公民能够充分享有对抗的权利，进行救济，而政府能够承担责任，这样一来，让公民个人感觉到它是一个可以信赖的政府，因此政府的运转会更加有效率、更加能够轻易的做到确保社会的秩序。反之，如果行政机关一次次的欺骗民众，那么它会失去公民的信赖，公民就有权利去反抗，根据经济学上的“劣币驱逐良币”原理，社会会逐渐陷入混乱的秩序状态，行政权力肯定陷入瘫痪。不论从哪一个方面讲，公民的反抗权都是有存在的空间和可能的。建立行政行为无效制度也将成为可能。